► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, Ex Ante Responsibility, Working Paper, December 2021.
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📝This Working Paper has been the basis for an article written in French, "La responsabilité Ex Ante", published in the Archives de Philosophie du droit (APD), in the book 📗La Responsabilité (2022).
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► Working Paper Summary: Quel est le temps auquel s'articule la responsabilité ? La question est si classique que toutes les réponses ont été dessinées : si l'on est responsable plus aisément par rapport au temps, car l'on peut alors plus aisément faire un lien entre la situation appréhendée, sa réalisation dans le passé la rendant plus facilement connaissable, et le poids de "responsabilité" que l'on impute sur une personne, l'on peut articuler la responsabilité avec le futur. Si l'on brise le poids de cette responsabilité avec un évènement ou une situation, par exemple. Le Principe Responsabilité de Jonas ou l'Ethique de la Responsabilité font ainsi voyager la Responsabilité dans le temps, par un rapport entre le Droit et l'Ethique.
D'ailleurs l'on pourrait soutenir que le Droit peut faire ce qu'il veut et imputer une responsabilité à quiconque pour le temps qu'il désigne, par exemple désigne comme porteur d'une responsabilité, c'est-à-dire d'un poids, celui qu'il veut. Le "responsable" serait alors le titulaire d'une sorte de "poids pur", qui le charge parce que le Droit l'a voulu pour le temps qu'il veut, par exemple un devoir d'agir pour que le futur soit dessiné comme le veut le Droit, alors même que le Responsable n'a rien à se reprocher dans le passé.
Mais les Cours constitutionnelle défendent un rapport minimal entre la Responsabilité et le poids que celle-ci fait porter une personne, fut-t-elle morale, gardant ainsi le lien consubstantiel entre le Droit et la Morale, la technique juridique de la Responsabilité ne pouvant équivaloir à celle d'un prélèvement obligatoire.
Ainsi l'idée d'une Responsabilité Ex Ante est simple dans son principe (I). Elle est celle d'un poids juridiquement posé sur une personne soit par elle-même (engagement), soit par la Loi ou par le Juge sur une personne de faire quelque chose pour que n'advienne pas quelque chose qui adviendrait ou pour qu'advienne quelque chose qui n'adviendrait pas si elle ne le faisait pas.
Mais les conditions juridiques pour admettre un tel poids alors même que le lien avec une situation passée serait brisé est plus difficile (II). On continue certes continuer à voir dans le futur le passé, ce qui facilite le voyage dans le temps, et fonda par exemple le contrôle Ex Ante du contrôle des concentrations. Mais l'on peut se briser même de cette facilité et regarder non plus le rapport entre le passé et le futur, mais le présent et le futur : ce que l'on sait déjà aujourd'hui du futur, ce qui met en jeu le rapport entre le Droit et la Science ; ce que l'on observe de l'emprise de la personne présente sur le moment présent, c'est-à-dire le Pouvoir, ce qui fait en jeu le rapport entre le Droit et l'Economie politique.
Dans cette dimension-là, la contrainte de la Responsabilité Ex Ante est alors maniée par le Juge, dont l'office lui-même devient un office Ex Ante. Les pouvoirs obligés Ex Ante par une telle responsabilité maniée par le Juge étaient les personnes en situation de pouvoir, sont non seulement les entreprises, mais encore les Etats, qui perdent le privilège – partagé avec les contractants – de disposer juridiquement du futur, et notamment en leur sein le Législateur.
Une telle révolution, qui se déroule sous nos yeux, s'explique parce qu'il faut agir maintenant pour que le futur ne soit pas catastrophique. La science nous informe qu'il le sera entéléchiquement. Il est donc juridiquement requis de désigner des responsables, non pas parce qu'ils auraient fait quelque chose, la dimension Ex Post n'étant pas le sujet, mais pour qu'ils fassent quelque chose, la Responsabilité Ex Ante étant un élément central de cette nouvelle branche du Droit qu'est le Droit de la Compliance.
- V. par ex. Viney, G., Responsabilité, in Archives de Philosophie du Droit, Vocabulaire fondamental du Droit, ....
- ... Le contrat par acte de prévision, in L'avenir du Droit, Mélanges François Terré, ....
- Godé, P., Le droit de l'avenir, ....
- Sur l'apparition du Droit de la Compliance, v. par ex., Frison-Roche, M.-A., ....
- Frison-Roche, M.-A., Compliance : hier, aujourd'hui, demain, ....
- Sur la perspective de "Droit global", notamment au regard des Etats, v. ....
- Ruiz-Fabri, H., ..., Archives de philosophie du droit, ...
- Mossé, M., ... Archives de philosophie du droit, ....
- Sur le fait que la Responsabilité est avant tout l'affaire du Juge : ....
- Rémy, Ph., ....La responsabiité contractuelle ...
- C.E., 1ier juillet 2021, Grande Synthe, ... ; ....
- Sur les conséquences, et notamment l'obligation de faire, v. infra.
- Trib. La Haye, 26 mai 2021, Shell (traduction française)
- Ce qui la met en correspondance directe avec le Droit de la Compliance. V. dans cette perspective, Frison-Roche, M.-A., Droit de la Compliance et Personnalité juridique ....
- Sur la question de la "connaissance du futur", v. infra.
- Lepage, C., Le jugement du Tribunal constitutionnel allemand, une révolution juridique, ...
- V. l'introduction, supra.
- V. par ex., Cohendet, M.-A. et Fleury, M., Constitution et droit international de l'environnement, 2020.
- Comme on le verra plus loin, ce partage du temps étant remis en cause par la priorité du Futur, ce principe de "sécurité juridique" que l'on présente comme si intangible et comme naturel, sera remis en cause si l'on change les perspectives et fait prévaloir la détection et la prévention des crises systémiques futures. Voir dans ce sens, Frison-Roche, M.-A., ...principe d'insécurité juridique, 2021.
- La théorie de l'application de la loi dans le temps n'est elle-même qu'une projection de la conception que l'on a des sources du Droit. Il a suffi que le Doyen Roubier souligne dans son ouvrage de 1960, Le droit transitoire, que la Loi était la plus importante, que la nouvelle était fortement meilleure que l'ensemble, pour la non-rétroactivité de la loi nouvelle cesse d'être le premier principe et prend la seconde place, cédant le pas devant ce qui est désormais le premier principe : l'application immédiate de la loi nouvelle, sans même qu'il soit besoin de toucher à la lettre de l'article 2 du Code civil.
D'une façon plus générale, pour qui aime le Législateur et partage cette conception selon laquelle la loi nouvelle est toujours meilleure que la loi ancienne, v. Carbonnier, Toute loi nouvelle ... ; ce n'est pas ce que l'on pense par ailleurs à propos des vieux impôts (v. L'impôt, Archives de philosophie du droit...). - Mouly, Ch. ... ; v. dans les Mélanges Christian Mouly, ....
- Frison-Roche, M.-A., Le Droit de la Régulation, branche du Droit spécifique Ex Ante, ..., 2004....
- Sur la distinction entre les "buts monumentaux négatifs" et les "buts monumentaux positifs", v. Frison-Roche, M.-A., La cohérence ..., in Frison-Roche, M.-A. (dir.), Les outils de la compliance, 2021.
Sur l'idée même des "buts monumentaux" qui définissent la nouvelle branche du Droit que constitue le Droit de la compliance, v. Frison-Roche, M.-A.(dir.), Les buts monumentaux de la compliance, 2022. - Frison-Roche, M.-A., Repenser le monde à partir de la notion de donnée ; Tirer les conséquences régulatoires d'un monde repensé à partir de la notion de donnée, in ..., 2016 ....
- ; dans le prolongement de cet article, v. Viney G., Pour ou contre un "principe général" de responsabilité pour faute ? Une question posée à propos de l'harmonisation des droits civils européens, in Le droit privé français à la fin du XXe siècle, tudes offertes à Pierre Catala, Litec, 2001
- Pour plus de développement sur cette notion juridique de "virtualité" qui permet de distinguer le futur "nouveau" et le futur "acquis", lequel est de ce fait traité juridiquement comme du présent, v. Frison-Roche, M.-A., in Mélanges Elie Alfandarie, ....,
C'est exactement le cas présent. - Frison-Roche, M.-A., Compliance Law, Future and Health Crisis, 2020.
- Le titre de l'ouvrage de Muriel Fabre-Magnan est en cela exemplaire : Droit des obligations. 1. Contrat et engagement unilatéral, 6ième éd., coll. Thémis, PUF, 2021.
- "
Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.
Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.
Toutefois, il ne peut changer la dénomination ou le fondement juridique lorsque les parties, en vertu d'un accord exprès et pour les droits dont elles ont la libre disposition, l'ont lié par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat.
Le litige né, les parties peuvent aussi, dans les mêmes matières et sous la même condition, conférer au juge mission de statuer comme amiable compositeur, sous réserve d'appel si elles n'y ont pas spécialement renoncé." - Ce que montra la thèse de Geneviève Viney, Le déclin ...
- Le thème des sanctions et de la responsabilité dans le Droit de la Compliance concerne pour l'instant et en abondance la Responsabilité Ex Post. Les études disponibles sont donc relativement classiques, puisqu'il s'agit d'appliquer le Droit classique de la responsabilité, dans une matière aujourd'hui bien maîtrisée qui est le "droit des sanctions". V. par exemple Segonds, M., ... in Les Buts Monumentaux de la Compliance, 2022. L'on y retrouve les principes classiquement exposés de proportionnalité des sanctions, et les principes de procédure comme les droits de la défense, etc. Si l'on se place dans la perspective d'une Responsabilité Ex Ante, il ne peut plus s'agir d'une simple transposition, puisque notamment le procès apparaît comme étant sans "litige". Voir dans cette perspective le remarquable article de Nicolas Cayrol, Le Droit processuel dans le Droit de la Compliance, in La juridictionnalisation de la Compliance, 2022. Sur ces perspectives procédurales, v. infra.
- Supiot, A., Introduction, in Supiot, A. et Delmas-Marty, M., Prendre la responsabilité au sérieux, 2015.
- Sur l'opposition entre le Droit et l'arbitraire, v. supra l'introduction.
- Cela valide donc la distinction de la Responsabilité Ex Ante, fondée lorsqu'elle s'insère dans une perspective de Droit de la Compliance. Si l'on reste dans une perspective de Droit de la Responsabilité, la distinction entre la responsabilité civile et la responsabilité-sanction faite par le Conseil constitutionnel n'est pas compréhensible. Elle a d'ailleurs été critiquée, et par ceux qui excluient toute responsabilité, y compris civile, et par ceux qui voulaient une pleine responsabilité, y compris répressive.
- Cons. const., 17 mars 2017, ... ;
Voir la loi du 23 mars 2017 .... - Voir par ailleurs Frison-Roche, M.-A., Concevoir le pouvoir, 2021.
- Voir d'une façon générale la place centrale du risque dans d'autres disciplines que le Droit, par exemple la Sociologie (écouter Pierre-Michel Menger) ou dans le Droit (Mestre, J., Le droit et le risque). Le Droit de la Compliance vise à accumuler et à traiter les informations pour connaître le futur et, par la maîtrise des risques, d'en prévenir les conséquences systémiques ; c'est notamment l'enjeu de la cartographie des risques (Frison-Roche, M.-A., Le statut juridique de la cartographie des risques ...).