Mise à jour : 12 juin 2024 (Rédaction initiale : 20 mai 2023 )

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🚧Le Droit processuel, prototype de l'Obligation de Compliance

par Marie-Anne Frison-Roche

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 Référence complète : M.-A. Frison-RocheLe Droit processuel, prototype de l'Obligation de Vigilance, document de travail, juin 2023.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à l'intervention au colloque du 13 juin 2023, "Droit de la Compliance et Droit processuel", puis complété pour la publication.

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📝Il est donc aussi la base à la contribution écrite, L'obligation processuelle, prototype de l'obligation de compliance, dans l'ouvrage L'obligation de Compliance.

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 Résumé du document de travail : Des réflexions commencent à être disponibles pour décrire les relations à construire entre le Droit processuel et l’Obligation de Compliance, ne serait-ce que pour rendre compte du contentieux émergent en matière de compliance, le Droit de la Compliance se juridictionnalisation. Mais cela ne nous apprend rien de spécifique car tout ce qui est happé par un procès est de ce fait mêlé de droit processuel.

Il apparaît même qu’à première vue le Droit de la Compliance n’engendre aucune obligation processuelle, puisqu’il est conçu pour se développer en Ex Ante, évitant à l'entreprise le juge, la compliance by design devant perfectionner cet allégement, la présence de tout procès n’étant qu’un échec, en soi et par les délais et les incertitudes qui y soient par nature associés. C'est même souvent dans l'espoir d'être à l'abri de tout procès que les entreprises affirment pouvoir "se conformer" à toutes les réglementations, à tout instant, en tous lieux, à travers toutes les personnes dont elles répondent. Cela est évidemment impossible. Si cela était, les entreprises seraient alors condamnées par avance à l'occasion de tous les procès possibles, leurs sanctions étant demandées par chacun, procureur public ou procureur privé. Mais c'est confondre Droit de la Compliance et la "conformité", laquelle n'est qu'un outil de cette nouvelle branche du Droit. 

Il ne suffit pas de dire qu'il convient alors de respecter les droits de la défense et l'accès au juge, ce dont nul ne prétend, ou devrait prétendre, se défaire.

L'objet de cette étude est plus de mesurer en quoi le contentieux lorsqu'il porte sur le Droit de la Compliance, c'est-à-dire la charge pour les grandes entreprises de participer à la concrétisation de buts monumentaux en alliance avec les autorités étatiques, ce dont l'obligation de vigilance est la pointe avancée, est transformé de ce fait, créant des obligations processuelles non seulement nouvelles mais d'un nouveau type à la charge des uns comme des autres.

En effet, pour l'instant l'on admet comme à regret la logique processuelle, la présence des juges, et non pas seulement des organes de poursuite (procureurs et collèges des Autorités de régulation et de supervision), et des avocats en défense et non pas seulement en négociation, pour respecter l'Etat de Droit, sorte de tribut que l’on verse, dose d’inefficacité dans l’efficacité, dressant alors les disciplines les unes contre les autres, ici le Droit d’un côté, l’Economie et la Gestion de l’autre. Le plus souvent, on en reste là, soit pour l’admettre et faire un équilibre, soit pour le regretter et attendre de savoir quelle logique l’emportera, entre les droits et obligations processuels d’une part et les droits et obligations de compliance d’autre part.

Il convient au contraire de récuser cette logique de vases communicants.

En effet, le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, qu’il déploie au-delà des secteurs et des frontières, dont la normativité est ancrée dans les Buts Monumentaux fixés par les Autorités politiques et publiques qui visent à ce qu’à l’avenir les systèmes ne s’effondrent pas, voire s’améliorent pour que les êtres humains qui en dépendent n’en soient pas broyés mais au contraire en bénéficient.

Il en résulte un « contentieux systémique de la compliance » dont il résulte des principes processuels spécifiques. Il convient tout d’abord de préciser ce qu’est une « cause systémique », notion que j’ai proposée en 2021, et à laquelle correspondent les cas qui sont aujourd’hui portés devant les tribunaux. La spécificité de ces contentieux systémiques émergents de compliance, qui sont des contentieux objectifs, proches de ce que connaît le contentieux administratif, ce qui justifie notamment pleinement la présence du ministère public et pose la question de savoir s’il existerai un « juge naturel » de ce contentieux systémique de la compliance, ont des conséquences processuelles majeures, notamment sur les droits et obligations processuels : notamment le droit d’être partie à l’instant, même si l’on est partie au litige, ce qui est le cas des parties prenantes.

Il en résulte une nouvelle alliance entre l’Obligation de Compliance et le Droit processuel, qui engendre des obligations de compliance de nature processuelle au sein même du Droit de la Compliance. Il convient en effet de ne plus scinder l’Ex Ante et l’Ex Post, mais d’emprunter des principes de compliance pour les insérer dans les procédures juridictionnelles, comme le conçoit le Haut Conseiller François Ancel (passage de l’Ex Ante vers l’Ex Post), tandis qu’il convient d’insérer des principes processuels dans les obligations de compliance au sein des entreprises (passage de l’Ex Post vers l’Ex Ante), comme l’a montré l’ouvrage sur La Juridictionnalisation de la Compliance. Cela est particulièrement illustré  à propos de l’Obligation de Vigilance, pointe avancé de l’Obligation de Compliance.

Cela est particulièrement pertinent à propos de trois Obligations processuelles qui désormais doivent structurer les obligations de compliance dans les comportements des entreprises et des parties concernées indépendamment même de tout procès, le juge éventuellement saisi devant vérifier leur accomplissement de part et d'autre et les favoriser, ce qui engendre pour lui un office Ex Ante : l’obligation de discuter (principe du contradictoire), l’obligation d’information (système probatoire) et l’obligation de démontrer (principe de la motivation).

Dans cette évolution non seulement l'obligation processuelle de donner accès, d'organiser des voies de recours, d'écouter l'autre, obligation processuelle qui peut être réciproque surtout lorsqu'il s'agit d'écouter l'autre et de prendre en considération ce qu'il dit, trace devant en être trouvé dans la motivation (par exemple du plan de vigilance), l'obligation processuelle trouve alors sa nature profonde : le prototype de l'obligation de compliance.

Cette alliance change à la fois le Droit de la Compliance et le Droit processuel, puisque cela change plus largement l’office du juge, qui doit veiller à l'effectivité de ces obligations processuelles dans un continuum entre l'Ex Post et l'Ex Ante. Mais cette question de l’office du juge est l’objet d’une contribution autonome.

 

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

1. Une impression étrange : des contentieux qui montent et se multiplient, sans principes procéduraux arrêtés ⛏️ Il 

 

2. Une branche du Droit naissance qui trouve pourtant sa première unité en faisant émerger des difficultés procédurales  ⛏️ Il 

 

3. En corrélation, des premières réflexions disponibles ⛏️ Il François Ancel ; Nicolas Cayrol ; Thibault Goujon-Bethan

 

4. Plus que jamais, penser le Droit processuel comme une invention requise par des enjeux pratiques, ainsi que le fit Motulsky ⛏️ Il 

 

5. Une "Juridictionnalisation de la Compliance" qui met au cœur le Droit processuel ⛏️ Il 

 

6. La nouveauté du Droit de la Compliance, branche substantielle du Droit, oblige à repenser les catégories élémentaires du Droit processuel : l'arroseur arrosé ⛏️ Il 

 

7. Repenser le litige, le conflit, l'intérêt, la partie et l'office du juge : l'émergent du "contentieux systémique" ⛏️ Il 

 

1. Plan⛏️ Il 

 

 

 

​I. COMPLIANCE ET DROIT PROCESSUEL : POURRAIT N'AVOIR RIEN À VOIR, VOIRE AVOIR TOUT POUR SE DÉPLAIRE

1. Plan⛏️ Il 

 A. COMPLIANCE ET DROIT PROCESSUEL :POURRAIT N'AVOIR RIEN À VOIR

1. Plan⛏️ Il 

1. Compliance et Droit processuel n'auraient rien à voir, l'un Ex Ante et l'autre Ex Post  ⛏️ Il pu

1. Le juge  serait la preuve de l'échec de la Compliance⛏️ Il

1. xx⛏️ IlC'est pourquoi c'est affaire de machien

1. xx⛏️ Ila fortiori : c'est fait pour éviter le juge

1. xx⛏️ Un allié de poids : le procureur

 

 B. COMPLIANCE ET DROIT PROCESSUEL: AURAIT TOUT POUR SE DÉPLAIRE

1. Le juge serait la preuve de l'échec de la Compliance⛏️ Il

1. xx⛏️ Un

 

​II. DROIT PROCESSUEL : SERAIT UN TARIF, TOUJOURS À NEGOCIER A LA BAISSE

1. Difficulté ⛏️ Il Difficulté ⛏️ Il  Il (A). Notamm (B). 

 

 A. LE DROIT PROCESSUEL, SERAIT LE PRIX FACTURÉ PAR LES ÉTATS DE DROIT

1. Tribut versé⛏️ Un

 

1. Ce qui serait le prix de l'Etat de Droit

1. A regret ....⛏️ Il 

1. Le phénomène du Salon de Musique⛏️ Un

1. Exemple du devoir de vigilance et des droits de la défense⛏️ Un

1. Le recours à la conception traditionnelle de la proportionnalité⛏️ Un

 

2. Le phénomène du Salon de Musique 

1. xxx⛏️ Il 

1. Exemple du devoir de vigilance et des droits de la défense⛏️ Un

1. Le recours à la conception traditionnelle de la proportionnalité⛏️ Un

 

 B. LA NECESSITE DE RECUSER CETTE VISION INEXACTE DE VASES COMMUNICANTS ENTRE CONTENTIEUX DE COMPLIANCE EFFICACE ET DROIT PROCESSUEL

1. Ce qui s'est passé en Droit de la Régulation ⛏️ Il 

1. Emprunter au Droit processuel de la Régulation pour anticiper le Droit processuel de la Compliance

1. Le Droit de la Compliance, déploiement du Droit de la Régulation⛏️ Il

1. Emprunt  naturel et prévisible des solutions juridictionnelles car identités des fins et des principes ⛏️ Il

2. Les objets du Droit processuel de la Compliance

1. Insuffisance du rattrapage processuel à l'occasion des recours ⛏️ IlLe 

1. Aborder la "façon de faire" par les pouvoirs exercés : les sanctions  ⛏️ Il

1. Aborder la "façon de faire" par les pouvoirs exercés - les normes de comportement (disposer d'autrui) : le droit souple des entreprises ⛏️ Il

1. Aborder la "façon de faire" par les pouvoirs exercés -  les normes structurelles : les plans de vigilance⛏️ Il

1. Aborder la "façon de faire" par les pouvoirs exercés -  les contrats⛏️ Il 

 

3. La clé des qualifications : va-t-on qualifier les entreprises cruciales de Régulateur, puis de tribunal ?

1. Du raisonnement en Droit de la Régulation au raisonnement en Droit de la Compliance⛏️ Il

1.L'autonomie de la procédure par rapport au titulaire du pouvoir ⛏️ Il 

1.Penser par rapport à celui qui est l'objet du pouvoir ⛏️ Il 

1.Repenser la notion de pouvoir ⛏️ Il 

1.Repenser en conséquence le principe de proportionnalité ⛏️ 

 

​III. LE CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE DE LA COMPLIANCE : DÉGAGER LES PRINCIPES PROCESSUELS SPÉCIFIQUES

1. Difficulté ⛏️ Il Difficulté ⛏️ Il  Il (A). Notamm (B). 

 

 A. LE CONTENTIEUX DE COMPLIANCE, CONTENTIEUX SYSTEMIQUE

1. xxx⛏️ Il 

Il 

B. LES CONSEQUENCES PROCESSUELLES MAJEURES DE LA NATURE SYSTEMIQUES DU CONTENTIEUX DE COMPLIANCE

1. xxx⛏️ Il 

 

1. Nature objective du contentieux de Compliance, suite logique de son prolongement du contentieux de Régulation

1. xxx⛏️ Il 

 

2. Les prétentions de ceux impliqués dans le litige et la pertinence de la parole de ceux concernés par le débat

1. xxx⛏️ Il 

 

3. La distinction majeure de la partie au litige et de la partie à l'instance, et ses conséquences techniques

1. xxx⛏️ Il Le parquet, les associations

I

Déclencher l'instance

Ouvrir le débat au-delà du litige

Ne pas pouvoir demander comme s'il était dans le litigee

 

4. Existe-t-il un "juge naturel" du contentieux systémique de la compliance ?

1. xxx⛏️ Il

 

 

IV. UNE NOUVELLE ALLIANCE ENTRE OBLIGATION DE COMPLIANCE ET DROIT PROCESSUEL

1. xx ⛏️ Il (A). Notamm (B). 

 

 A. DE L'EX ANTE À L'EX POST L'OBLIGATION DE DISCUTER

1. xxx⛏️ Il 

 

 B. DE L'EX ANTE À L'EX POST L'OBLIGATION D'INFORMER

1. xxx⛏️ Un

 

C. DE L'EX ANTE À L'EX POST L'OBLIGATION DE DEMONTRER

1. "Donner à voir"⛏️ Il 

1. Dans le sillage du Droit de la Régulation : "donner à voir" 

1. xx ⛏️ Il 

2. La puissance de l'obligation probatoire sur les places des parties dans les différents procès

1. xx ⛏️ Il 

 

 

1. Conclusion. L'office du Juge de la Compliance⛏️ Renvoi vers l'autre article.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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