► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La Responsabilité Ex Ante, document de travail, septembre 2021.

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📝Ce document de travail a été élaboré pour servir de base à un article, "La responsabilité Ex Ante", paru dans les Archives de Philosophie du droit (APD), dans le volume sur 📗La Responsabilité (2022).

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► Résumé du document de travail :Le Droit est aujourd'hui placé devant un impératif stratégique : tourner sa force vers le futur, pour faire face à des enjeux (numérique et climat) sur lesquels la loi et le contrat n'ont pas l'emprise requise, puisque trop locale ou trop peu systémique, tandis que la responsabilité ex post n'est pas adéquate face à l'irréparable. La responsabilité se saisit donc de l'avenir, le juge devenant le personnage central du monde sans qu'il l'ait voulu. Ce déplacement dans le temps peut continuer à s'ancrer dans le passé, du fait d'engagements des Etats ou des entreprises. Mais cette responsabilité pour le futur engendrant une obligation non de réparer mais de faire peut venir plus directement encore du seul fait que l'entité visée est "en position" d'agir pour qu'autrui soit préservé. Preuves préconstituées, office ex ante du juge, devoir pour autrui mais aussi pouvoirs de l'entreprise et de l'Etat pour porter cette responsabilité ex ante, pilier du droit de la compliance, droit de l'avenir, sont les nouvelles règles qui se mettent en place. 

►Introduction : Quel est le temps dans lequel s'ancre la Responsabilité ? La question est si classique, toutes les réponses semblent en avoir été dessinées : si l'on est responsable plus aisément par rapport au passé car l'on peut plus aisément faire un lien entre la situation appréhendée, puisque plus détectable, comme sont plus faciles à poser les conséquences à en tirer sur une personne, cela n'exclut pourtant pas d'articuler la responsabilité avec le futur : concevoir la Responsabilité Ex Ante.

Cela est possible si l'on désarticule la construction de cette responsabilité avec un évènement ou une situation passés. Le Principe Responsabilité de Jonas ou l'Éthique de la Responsabilité font ainsi voyager la Responsabilité dans le temps, par un relais entre le Droit et l'Éthique, qui ne regarde alors que vers l'avenir pour que celui-ci existe encore. Par principe. Mais cette perspective devient plus difficile à soutenir si l'on reste dans le seul ordre juridique.

L'on pourrait pourtant soutenir que le Droit pourrait faire un effort, affirmer même que cela ne lui est pas difficile puisque le Droit fait ce qu'il veut. Il pourrait ainsi imputer une responsabilité à quiconque pour le temps qu'il désignerait, par exemple désigne comme porteur d'une responsabilité, c'est-à-dire porteur d'un poids, celui qu'il voudrait, au besoin une personne future pour un fait futur. Le "responsable" serait alors le titulaire d'une sorte de "poids pur", qui le chargerait parce que le Droit l'aurait voulu pour le temps qu'il voudrait, par exemple un devoir d'agir pour que le futur soit dessiné comme le voudrait le Droit, alors même que le Responsable n'aurait rien à se reprocher dans le passé. 

Mais le Droit n'est pas l'arbitraire, il est justement bâti pour que l'arbitraire ne règne pas. Le vocabulaire change et c'est alors un "devoir de vigilance" que la Loi française du 23 mars 2017 a fait peser sur les entreprises et non pas une obligation tant le Droit est mal à l'aise d'obliger sans causalité. C'est plus généralement pourquoi les Cours constitutionnelles et les Cours suprêmes défendent un rapport minimal entre la Responsabilité et le poids que celle-ci fait porter à une personne, fut-elle morale, notamment entre le poids qu'elle endure et ce qu'elle a fait, gardant ainsi le lien consubstantiel entre le Droit et la Morale, la technique juridique de la Responsabilité ne pouvant équivaloir à celle d'un prélèvement obligatoire.

Ainsi l'idée d'une Responsabilité Ex Ante est circonscrite dans son principe. Elle est celle d'un poids juridiquement posé sur une personne soit par elle-même (engagement), soit par la Loi ou par le Juge sur une personne lui enjoignant de faire quelque chose pour que n'advienne pas quelque chose qui adviendrait si elle ne fait rien, ou pour qu'advienne quelque chose qui n'adviendrait pas si elle demeure inactive.

Cette dernier conception, qui justifie la Responsabilité Ex Ante, s'insère dans la logique du Droit de la Compliance, branche du Droit Ex Ante qui prévient les comportements nocifs (ce qui correspond aux "Buts Monumentaux négatifs") et engendre les comportements positivement requis, produisant les comportements adéquats pour dessiner le futur voulu.

Mais les conditions juridiques pour admettre un tel poids, alors même que le lien avec une situation passée serait brisé, sont plus difficiles à concevoir que dans les mécanismes de la Responsabilité Ex Post. Pour admettre celle-ci, on peut tout d'abord continuer à voir dans le futur la projection du passé, technique de "virtualité" qui permit le contrôle des concentrations, lequel se résout par des conditionnalités et des engagements proposés par les entreprises pour obtenir l'autorisation. 

Mais la question climatique implique une autre logique : celle des engagements imposés sans compensation. L'on retrouve ainsi le cœur du Droit de la Régulation et de la Compliance, qui est alors utilisé pour contraindre sur le fondement général de la Responsabilité ceux qui avaient promis de faire quelque chose. Se noue ainsi non seulement le rapport entre le passé et le futur, puisqu'on devient responsable si l'on ne fait pas ce qu'on avait dit, mais encore se nouent le présent et le futur, puisqu'on est condamné à faire immédiatement non seulement ce qu'on avait dit, mais encore ce que la science indique de faire pour que le résultat soit effectivement atteint dans le futur. Est alors posé un "programme" selon une "trajectoire" pour que cela advienne effectivement.

Ce maniement du Droit de la Responsabilité fait peser un poids nouveau non seulement sur les entreprises mais encore sur les États. Cette contrainte issue de la Responsabilité Ex Ante est alors entre les mains du Juge, dont l'office lui-même devient un office Ex Ante. Les puissances obligées Ex Ante par une telle responsabilité maniée par le Juge sont les pouvoirs qui disposaient précédemment seuls du futur, à savoir le Législateur et les personnes, qui maniaient le futur seules ou par le contrat ; ils sont aujourd'hui soumis par le Droit de la Responsabilité qui non seulement est manié par le Juge mais qui le fait dans une perspective Ex Ante, ce qui produit à leur endroit des obligations de faire, dans une nouvelle répartition des pouvoirs par rapport au temps.

Une telle révolution, qui se déroule sous nos yeux, se justifie parce qu'il faut agir maintenant pour que le futur ne soit pas catastrophique. La science nous informe qu'il le sera entéléchiquement si rien n'est fait selon un "programme" dont on connait dès maintenant les termes et le calendrier. Il est donc juridiquement requis de désigner des responsables, non pas parce qu'ils auraient fait quelque chose dans le passé, la dimension Ex Post n'étant pas le sujet, mais pour qu'ils fassent quelque chose ; la Responsabilité juridique Ex Ante étant un élément central de cette nouvelle branche du Droit qu'est le Droit de la Compliance. Ce ne serait plus tant l'engagement mais la "position" des entités qui les rendrait responsables, cette responsabilité étant activée par les "personnes concernées", comme le Droit de la Compliance sur les données l'a montré. Le procès en Responsabilité en est donc lui-même bouleversé puisque le juge doit accueillir des demandes sans litige (ces questions seront développées techniquement dans un autre article ; v. aussi Concevoir le pouvoir). 

Le Droit est ainsi placé devant un choix stratégique, c'est-à-dire qu'il doit tourner son regard non plus tant vers le passé mais vers le futur, car il y a urgence en la matière, le Droit de la responsabilité étant le mécanisme le plus adéquat pour opérer ce déplacement du passé vers le futur (I). Pour opérer ce placement de la Responsabilité dans l'Ex Ante afin qu'elle se saisisse du Futur, il faut trouver les voies juridiques : ce déplacement dans le temps peut continuer à s'ancrer dans le passé, du fait d'engagements, mais il peut aussi figurer dans le futur qui, parce qu'on le connait, peut devenir alors présent, l'aptitude à être responsable tenant à la "position" de l'entité : le Juge peut ainsi agir sans prendre la place des autres pouvoirs, puisqu'il ne prend pas la place du Législateur ou des contractants, lesquels demeurent seuls légitimes à se saisir du "futur inconnu" (II).  Une fois ce déplacement opéré, les fruits peuvent en être recueillis, à la demande des "personnes concernées, à savoir non plus une obligation de réparer mais une obligation de faire, faire ce qui a été promis ou ce qui est nécessaire, avec un chemin à parcourir (une transition, une trajectoire), à travers un "programme", la question ouverte étant alors de savoir qui supervise un tel parcours par l'obligé. Cela est examiné dans un article apparenté : Concevoir le pouvoir.

Lire les développements ci-dessous⤵

► Référence : Frison-Roche, M.-A., présidente et membre du jury de la thèse de Mamadou Diallo, , La transposition du pouvoir administratif exorbitant en droit de la régulation économique, Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) ,  Salle Duroselle, centre Sorbonne, 6 septembre 2021, 14h30-17h30. 

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🪑🪑🪑Autres membres du jury :  

🕴🏻L. Vidal, maître de conférences HDR à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne, directeur de la thèse ; 

🕴🏻Th. Perroud, professeur à l’Université Paris II Panthéon-Assas, rapporteur et membre du jury ; 

🕴🏻F. Marty, chargé de recherches CNRS, membre du Collège de l’Autorité de la concurrence, Professeur à l’Université de Nice, Rapporteur ; 

🕴🏻B. du Marais, conseiller d’État, professeur à l’Université Paris Nanterre.

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► Résumé de la  thèse : la thèse prend la force de deux tomes pour un volume de 708 pages. Sa première partie porte sur l'action particulière de l'Etat dans l'économie, tandis que sa seconde partie porte plus particulièrement sur la façon dont le droit de la régulation, dont le droit de la concurrence n'est pas vraiment distingué, exprime cette puissance de l'Etat par rapport aux entreprises privées, exprime la légitimité de l'Etat à obtenir de celles-ci qu'elles obéissent aux règles. La dimension procédurales des institutions ainsi créées, les autorités de régulation, et leur contrôle, est plus particulièrement développée. 

La thèse a été présentée et soutenue publiquement à l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I), au sein de l'Ecole de Droit de la Sorbonne, dans le Département de Droit public et fiscal, le 6 septembre 2021 entre 14h30 et 17h30.

Au terme de la soutenance, le candidat a obtenu le titre de docteur en droit.

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► Lire la thèse 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,La nouvelle loi de protection des données en Chine est un « anti-RGPD », entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 2 septembre 2021. 

► Lire l'entretien complet. 

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Les 3 questions posées étaient :

❓ La Chine a adopté fin août une grande loi de protection des données personnelles. Celle-ci est présenté dans les médias comme un équivalent de notre RGPD. Est-ce le cas ?

La réponse est : non.

(lire la réponse développée dans l'entretien)

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❓ S'agit-il de simples effets indésirables ou bien du but poursuivi par le Législateur ?

La réponse est : Le but du Législateur n'est pas d'armer l'individu contre le pouvoir de l'Etat, c'est au contraire d'accroître le pouvoir de l'Etat, éventuellement contre lui.

(lire la réponse développée dans l'entretien)

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❓ Si la compliance peut servir les intérêts d'Etats non-démocratiques, c'est donc qu'elle est potentiellement dangereuse ?

La réponse est : elle n'est dangereuse que définie comme "méthode d'efficacité des règles ; il faut définir le Droit de la Compliance par son "but monumental" qui est la protection des personnes. La contradiction de la loi chinoise nouvelle apparaît alors.

(lire la réponse développée dans l'entretien)

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, Les Buts Monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance, document de travail, août 2021

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📝Ce document de travail constitue la base de l'article, "Les buts monumentaux, cœur battant du droit de la compliance", qui constitue l'introduction ⤵

📕dans sa version française, de l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise, de l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans la collection 📚Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : L'on peut définir cette branche du droit comme l'ensemble des procédés obligeant les entreprises à donner à voir qu'elles respectent l'ensemble des réglementations qui s'appliquent à elles. L'on peut aussi définir cette branche par un cœur normatif : les "buts monumentaux". Ceux-ci permettent de rendre compte du droit positif nouveau, rendu ainsi plus clair, accessible et anticipable. Ils reposent sur un pari, celui du souci de l'autre que les êtres humains peuvent avoir en commun, forme d'universalité. 

Par les Buts Monumentaux, apparaît une définition du Droit de la Compliance qui est nouvelle, originale et spécifique.  Ce terme nouveau de "Compliance" désigne en effet une ambition nouvelle : que ne se renouvelle pas à l'avenir une catastrophe systémique. Ce But Monumental a été dessiné par l'Histoire, ce qui lui donne une dimension différente aux États-Unis et en Europe. Mais le cœur est commun en Occident, car il s'agit toujours de détecter et de prévenir ce qui pourrait produire une catastrophe systémique future, ce qui relève de "buts monumentaux négatifs", voire d'agir pour que l'avenir soit différent positivement ("buts monumentaux positifs"), l'ensemble s'articulant dans la notion de "souci d'autrui", les Buts Monumentaux unifiant ainsi le Droit de la Compliance. 

En cela, ils révèlent et renforcent la nature toujours systémique du Droit de la compliance, comme gestion des risques systémiques et prolongement du Droit de la Régulation, en dehors de tout secteur, ce qui rend disponibles des solutions pour les espaces non-sectoriels, notamment l'espace numérique. Parce que vouloir empêcher le futur (faire qu'un mal n'advienne pas ; faire qu'un bien advienne) est par nature politique. Le Droit de la Compliance concrétise par nature des ambitions de nature politique, notamment dans ses buts monumentaux positifs, notamment l'égalité effectif entre les êtres humains, y compris les êtres humains géographiquement lointains ou futurs. 

Les conséquences pratiques de cette définition du Droit de la Compliance par les Buts Monumentaux sont immenses. A contrario, cela permet d'éviter les excès d'un "droit de la conformité" visant à l'effectivité de toutes les réglementations applicables, perspective très dangereuse. Cela permet de sélectionner les outils efficaces au regard de ces buts, de saisir l'esprit de la matière sans être enfermé dans son flot de lettres. Cela conduit à ne pas dissocier la puissance requise des entreprises et la supervision permanente que les autorités publiques doivent exercer sur celles-ci. 

L'on peut donc attendre beaucoup d'une telle définition du Droit de la Compliance par ses Buts Monumentaux. Elle engendre une alliance entre le Politique, légitime à édicter les Buts Monumentaux, et les opérateurs cruciaux, en position de les concrétiser et désignés parce qu'aptes à le faire. Elle permet de dégager des solutions juridiques globales pour des difficultés systémiques globales a priori insurmontables, notamment en matière climatique et pour la protection effective des personnes dans le monde désormais numérique où nous vivons. Elle exprime des valeurs pouvant réunir les êtres humains.

En cela, le Droit de la Compliance construit sur les Buts Monumentaux constitue aussi un pari. Même si l'exigence de "conformité" s'articule avec cette conception d'avance de ce qu'est le Droit de la Compliance, celui-ci repose sur l'aptitude humaine à être libre, alors que la conformité suppose davantage l'aptitude humaine à obéir. 

C'est pourquoi le Droit de la Compliance, défini par les Buts Monumentaux, est essentiel pour notre avenir, alors que le droit de la conformité ne l'est pas.

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Lire les développements ci-dessous ⤵️

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A, Conforter le juge et l'avocat pour imposer le Droit de la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit, document de travail, aout 2021.

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🎤 ce document de travail a été élaboré pour préparer quelques éléments de l'intervention d'ouverture dans le colloque Quels juges pour la Compliance?, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance et l'Institut Droit Dauphine, se tenant à l'Université Paris-Dauphine le 23 septembre 2021.

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📝il a été aussi la base d'un article :

📕 publié dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Jurisdictionalisation, dans la collection 📚Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : L’on peut comprendre que les mécanismes de compliance sont présentés avec hostilité parce qu’ils paraissent conçus pour éloigner le juge, alors qu’il n’y a pas d’Etat de Droit sans Juge. Des arguments solides présentent les techniques de compliance comme convergeant vers l’inutilité du juge (I). Certes, on croise des magistrats, et de toutes sortes, et de très puissants, mais cela serait signe d’imperfection : lorsque sa logique ex ante se sera déployée dans toute son efficacité, le juge ne serait plus requis… Et l’avocat disparaîtrait donc avec lui…  

Cette perspective d’un monde sans juge, sans avocat et finalement sans Droit, où des algorithmes pourraient organiser par de multiples process en Ex Ante la « conformité » de tous nos comportements à toute la masse réglementaire qui nous est applicable, suppose que l’on définisse cette nouvelle branche du Droit comme la concentration des process qui donne pleine efficacité à toutes les règles, sans considération de leur teneur. A supposer que ce rêve d’ingénieur soit même réalisable, l’on ne peut faire ainsi l’économie des juges et des avocats.

C'est pourquoi il est impérieux de reconnaître leurs apports au Droit de la Compliance, apports liés inestimables (II).

Tout d’abord parce qu’un pur Ex Ante n’a jamais existé et que même au temps des Légistes📎!footnote-2689, il fallait encore des personnes pour interpréter les règlements car un ordre juridique doit toujours être interprété en Ex Post par celui qui doit de toutes les façons répondre aux questions que le posent les sujets de droit, dès l’instant que le système politique admet d’attribuer à ceux-ci le droit de former des prétentions devant un juge. Ensuite l’Avocat, dont l’office bien qu’articulé à celui du Juge, est distinct de celui-ci, à la fois plus restreint et plus large, puisqu’il doit apparaître dans tous les cas où la figure juridictionnelle se met en place. Or, le Droit de la Compliance a multiplié celle-ci puisque non seulement, prolongeant en cela le Droit de la Régulation, il confie de nombreux pouvoirs aux Autorités administratives, mais encore il transforme les entreprises en juge, ce à l’égard de quoi l’Avocat doit faire face.

Plus encore le Droit de la Compliance ne prend son sens qu’à partir des Buts Monumentaux qu’il sert📎!footnote-2690. C’est en cela que cette branche du Droit préserve la liberté des êtres humains, notamment dans l’espace numérique où les techniques de compliance les protègent de la puissance des entreprises par l’usage que le Droit contraint ces entreprises de faire de cette puissance même. Or en premier lieu ce sont les Juges qui, dans leur diversité📎!footnote-2691, impose comme référence la protection des êtres humains, soit comme limite à la puissance des outils de compliance📎!footnote-2692 soit comme finalité même de ceux-ci. En second lieu, l’Avocat, là encore se distinguant du Juge, au besoin vient rappeler que toutes les parties dont les intérêts sont impliqués doivent être prises en considération. Dans un Droit toujours plus souple et dialogal, chacun se présente comme « l’avocat » de tel ou tel but monumental : l’Avocat est légitime à être le premier à occuper cette place.

🔓Lire les développements ci-dessous ⤵️

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le rôle du juge dans le Droit de la Compliance,  document de travail, aout 2021.

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🎤 ce document de travail a été élaboré pour préparer quelques éléments de l'intervention d'ouverture dans le colloque Quels juges pour la Compliance? , se tenant à l'Université Paris-Dauphine le 23 septembre 2021 et pour constituer la base d'un 📝article :

📕 cet article sera publié dans sa version française dans l'ouvrage La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection 📚Régulations & Compliance

 📘  dans sa version anglaise dans l'ouvrage Compliance Jurisdictionalisation, dans  la collection 📚Compliance & Regulation

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Programme de mise en conformité (Compliance), Dictionnaire de droit de la concurrence, Concurrences, Art. N° 12345, 2021

Lire la définition

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Définition du Principe de Proportionnalité et définition du Droit de la Compliance,  document de travail, juillet 2021.

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🎤 Ce document de travail a été élaboré pour préparer une conférence dans le colloque Compliance et proportionnalité. Du contrôle de proportionnalité à la proportionnalité du contrôle, se tenant à Toulouse le 14 octobre 2021, qui lui-même s'insère dans le cycle complet de manifestations scientifiques autour du thème Les Buts Monumentaux de la Compliance.

► Consulter les slides support de la conférence, en ce que les slides résument ce document de travail. 

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📝Ce document de travail constitue aussi la base d'un article. Cet article sera publié ⤵

📕dans sa version française, dans l'ouvrage Les buts monumentaux de la Compliance, dans la collection 📚    Régulations & Compliance

 📘dans sa version anglaise, dans l'ouvrage Compliance Monumental Goals, dans  la collection 📚   Compliance & Regulation

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► Résumé du document de travail : Mesurer les rapports entre le principe de proportionnalité et le Droit de la Compliance dépend entièrement de la définition que l'on retient du Droit de la Compliance.  Prenons tout d'abord la définition du Droit de la Compliance comme simple "mode d'efficacité" des règles auxquelles on tient (I). Plus on en reste à cette définition procédurale du Droit de la Compliance comme un mode d'efficacité des règles et moins on détectera de spécificités dans l'application qui y en est faite du principe de proportionnalité. On trouvera certes de très nombreux exemples d'application du principe de proportionnalité mais l'addition et la variété des exemples ne suffisent pas à sculpter un rapport original entre Proportionnalité et Compliance.

L'exercice n'est pas inutile pour autant. En effet, dans la confusion qui marque encore l'émergence du Droit de la Compliance en train de naître, la nature juridique des mécanismes de compliance demeure contestée. Or, l'imposition de la proportionnalité, en tant que non seulement elle est une obligation mais en tant qu'elle est une limitation des pouvoirs dans cette première définition qui voudrait se centrer sur l'efficacité, rappelle que la Compliance, conçue comme "process", ne serait alors  de toutes les façons supportable, à tout le moins, que comme "procédure", ancrée  dans l'État de Droit, donc autolimitée. Mais la proportionnalité est alors comme une douche froide dans la compliance, puisque c'est l'autolimitation dans un Droit qui n'aurait pourtant pour seule définition que l'efficacité. De l'inefficacité dans l'efficacité : ce n'est plus une relation, c'est alors une opposition qui s'établit entre les deux termes …

Si l'on a cette définition du Droit de la Compliance, l'on n'a pas d'autre choix que de se mettre dans cette quadrature du cercle car, dans cette définition procédurale de la Compliance comme méthode d'effectivité, d'efficacité et d'efficience des règles que l'on aime plus que d'autres, il faut pourtant bien admettre que la Compliance, puisqu'elle est branche du Droit, sauf à se dédire de sa Nature même, doit s'ancrer dans l'État de Droit.

Dans cette nouvelle branche du Droit, par le principe de proportionnalité, viennent de force  s'ancrer des solutions classiques venues des Droits constitutionnel, public ou pénal ; c'est alors ce qu'on demande au principe de proportionnalité : interdire à la Compliance de n'être qu'un process. Le Droit de la répression a une large part dans cette conception le ,principe de proportionnalité venant rappeler aux organes répressifs de Compliance la part que le Droit pénal y prend encore (avec difficulté et pour l'instant…) dans l'admission d'inefficacité que le Droit exige, notamment face aux technologies de la Compliance.

Dans cette première définition, le principe de proportionnalité vient ainsi rappeler à la Compliance, toute entière tenue dans l'idée d'efficacité qu'elle est un "Droit" de la Compliance et qu'en cela ancrée, il lui faut limiter son efficacité. C'est donc une sorte de prix que ces techniques versent, à regret…, à l'État de Droit et notamment aux libertés des êtres humains. Une tentation est forte de ne pas vouloir payer ce prix. Par exemple, en affirmant qu'il existerait un nouveau monde technologique, que le nouveau système, tout entier en algorithmes, va promouvoir dans un éloignement du Droit, rejeté vers l'Ancien Monde. Nous le lisons déjà, nous le voyons en Chine. D'autres affirment qu'il faudrait "faire la balance".  Mais à faire la balance entre l'efficacité et l'autolimitation, l'on sait très bien qui va l'emporter…

Mais pourquoi ne pas regarder plutôt du côté d'une définition du Droit de la Compliance où, tout au contraire, les deux notions, au lieu de s'opposer, s'épaulent !  

En effet, le Droit de la Compliance se définit alors dans le prolongement du Droit de la Régulation comme un ensemble de règles, d'institutions, de principes, de méthodes et de décisions prenant leur sens et leur normativité dans des buts qui lui sont spécifiques. Dans cette définition à la fois propre et substantielle, ces "buts monumentaux" sont systémiques et requièrent que tous les moyens soient mobilisés pour qu'ils soient atteints. Futurs et de nature négative (des événements ne devant pas advenir) mais aussi futurs et de nature positive (des évènements devant advenir), le Droit de la Compliance ne s'applique pas à toutes les règles dont nous souhaitons l'efficacité (car pourquoi ne pas vouloir l'efficacité de toutes les règles ?) mais à ce type particulier de "buts monumentaux", dans une alliance entre les Autorités politiques en charge du futur des groupes humains et les entités en position de mobiliser leurs moyens. La méthode est alors différente. Il ne s'agit plus de retrancher et la perspective de la répression doit passer au second plan. 

Une inversion se produit.

La proportionnalité cesse d'être ce qui limite l'efficacité pour devenir ce qui accroît l'efficacité. Dès l'instant que l'on a un but précis, la proportionnalité n'est pas la conséquence de la limitation (comme dans le principe de "nécessité" de la loi pénale, en tant que celle-ci est une exception), elle est la conséquence du fait que tout mécanisme juridique est un "Outil de la Compliance", qui n'a de sens que par rapport à un "but monumental". Il est alors essentiel de fixer les "Buts Monumentaux du Droit de la Compliance". Comme c'est là qu'est logée la normativité juridique de la Compliance, le contrôle doit d'une façon première porter sur cela. Puis tous les outils de la Compliance doivent s'ajuster d'une façon "proportionnée", c'est-à-dire efficace, à ses buts : autant qu'il est nécessaire, pas plus qu'il n'est nécessaire. Selon le principe d'économie (que l'on appelle aussi le "principe d'élégance" en mathématique).

La règle contraire au principe de proportionnalité est alors : la règle inutile pour atteindre le but. La règle inutile est la règle véritablement disproportionnée : c'est ainsi qu'il faut lire le contrôle judiciaire des sanctions excessives, non pas par la notion de "la limite" mais par la notion de " l'inutile". 

Tout repose alors sur la qualité juridique du but. De droit - et cela mériterait d'être une exigence de niveau constitutionnel, le but doit toujours être lisible, compréhensible, non contradictoire, atteignable.

Cela accroît l'office du juge. Cela renouvelle  aussi le pouvoir du législateur dans une conception qui cesse d'être discrétionnaire.

Le Législateur garde certes l'apanage de fixer les Buts Monumentaux, tandis que le juge regarde la qualité de la formulation qu'il en faite, afin de pouvoir en mesurer la proportionnalité des moyens qui sont mis en  place par l'État et par les entreprises, tandis que les entreprises peuvent se rallier aux Buts Monumentaux du Politique en faisant alliance avec lui, mais certainement pas en instituer d'autres d'une façon autonome car les entreprises ne sont pas des entités politiques normatives, alors qu'elles sont libres de déterminer les moyens nécessaires pour atteindre ces buts, le juge contrôlant le mécanisme de proportionnalité qui fait fonctionner l'ensemble de ce nouveau système.

La jurisprudence du Conseil constitutionnel allemand exprime cette conception-là 📎!footnote-2122. Elle est pleinement conforme à ce qu'est le Droit de la Compliance dans ce qu'est le But Monumental qui contient tous les Buts Monumentaux systémiques : la protection de l'être humain. Mais l'on mesure à quel point les cours suprêmes et les autorités qui préservent les systèmes, comme la Banque centrale européenne s'opposent, comme les gardiens des systèmes et les gardiens des libertés, les pénalistes notamment, s'affrontent 📎!footnote-2121. 

Il me semble que ces affrontements ne sont pas inéluctables, parce qu'ils sont fondés dans un enjeu de définition de ce qu'est la "conformité". En effet, l'on peut se contenter d'appréhende les mécanismes de conformité comme des process ayant pour objet d'obtenir le respect de l'ensemble de la réglementation qui s'applique à l'entreprise, une sorte de "voies d'exécution en ex ante" qui permet d'obtenir l'effectivité des règles par avance sans qu'il soit nécessaire de sanctions en ex post (car il vaut mieux prévenir que guérir), l'assujetti prenant en charge lui-même cette effectivité et étant sanctionné non plus pour avoir violé la règle ainsi gardée mais pour avoir violé la règle qui garde la règle, avec une violence plus grande que s'il avait violé la règle substantielle ainsi gardée par les techniques de compliance. Le principe de proportionnalité vient limiter cette exigence ainsi internalisée et la violence de cette internalisation. Dès lors, la proportionnalité limite au nom de l'État de Droit l'efficacité du droit de la conformité : la proportionnalité est la dose légitime d'inefficacité dans ce droit de l'efficacité que serait le droit de la conformité. On se résignerait à cet oxymore. C'est peut-être encore la perspective de beaucoup de jurisprudences rendues. 

Mais si l'on ne s'y résigne pas à cet oxymore et à la solution faible de la "mise en balance", l'on peut au contraire repartir de l'autre définition du Droit de la Compliance, non plus procédurale, mais substantielle. Si l'on reprend la définition de la proportionnalité comme l'usage de pas plus de moyens qu'il n'est nécessaire mais autant de moyens qu'il est nécessaire, alors puisqu'il s'agit de mesurer les moyens, il est inévitable de se tourner vers les buts. Et ceux-ci doivent bénéficier de tous les moyens requis pour les atteindre. En cela, le principe de proportionnalité est peut-être ce qui limite le droit de la conformité (conception procédurale) mais c'est certainement ce qui accroît le droit de la compliance, puisque tous les moyens nécessaires doivent être conférés, même dans le silence des textes, et les moyens inutiles délaissés. Et c'est ainsi que raisonne le Tribunal constitutionnel allemand et le Conseil d'Etat face aux enjeux climatiques. 

On est ainsi conduit à repenser le bon usage du principe de proportionnalité dans le Droit de la Compliance, en fonction de la définition que l'on donne à celui-ci.

Il faut alors comprendre le rapport entre la Compliance et la Proportionnalité à travers le couple "Principe / Exceptions" mais aussi au-delà de celui-ci, puisque le Droit de la Compliance n'est pas qu'une exception légitime, il est aussi, voire au contraire, le support, ce que sont désormais les principes les plus fondamentaux de l'État de Droit (I). Une fois cela établi, l'on doit observer les conséquences techniques qui en découlent, qui ne sont pas tant un contrôle et une limitation des pouvoirs de l'État qu'une validation des pouvoirs des entreprises puisque ceux-ci doivent être ceux requis pour que celles-ci puissent exécuter la tâche qui est désormais, de gré ou de force, la leur (II). Ainsi le pouvoir disproportionné et qui doit être sanctionné à ce titre est le pouvoir inutile ou inapte au regard des buts, ce qui vaut dans une nouvelle définition du principe de proportionnalité ainsi éclairé par le Droit de la Compliance aussi bien à l'égard des pouvoirs des entreprise qu'à l'égard des pouvoirs du Législateur (III). De cette manière, symétriquement éclairées, la Proportionnalité et la Compliance renouvellent les sources du Droit et permettront de construire le Droit de l'Avenir 📎 !footnote-2274

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