- Lumhann, N., La notion de système,
- V. infra.
- V. par ex. la présentation générale Roussel Galle Ph. et Douaoui-Chamseddine, M., Les défaillances bancaires et financières : un droit spécial ?, 2014.
- Références générales ....
- Sur le cas Banco Espirito Santo, v. infra.
- Vallens, J.-L., La défaillance des établissements de crédit le recours au juge, 2014.
- Par ex. Prüm, A., Le nouveau cadre européen du traitement des faillites bancaires à vol d'oiseau, 2014.
- Vallens, J.-L., La défaillance des établissements de crédit le recours au juge, 2014 : "Une fois la procédure administrative ouverte, l'autorité judiciaire n'est pas totalement écartée, mais il s'agit alors d'un rôle d'appui". Et l'auteur de citer de nombreux cas, expressément visés par le Code monétaire et financier ou non, où le juge sera compétent pour statuer alors même qu'une "résolution" est en train d'être opérée par les soins de l'ordre administratif.
- La « leçon » qui est tirée des crises que l’Europe a observées puis subies à partir de 2008 est que les États, garants en dernier ressort, ne doivent plus être des payeurs automatiques et impuissants, encourageant l’aléa moral : c’est pourquoi le Droit offre désormais aux banques centrales ce pouvoir extraordinaire de résolution, leur permettant de « résoudre » notamment de démanteler l’établissement bancaire pour le faire renaître en servant au mieux les intérêts divergents dont la satisfaction est compromise et la sauvegarde urgente.
S’inspirant des travaux alors européens en cours, le législateur français a adopté précocement la Loi de séparation et de régulation des activités bancaires du 23 juillet 2013<; Cette loi a transformé l’Autorité de Contrôle Prudentiel (ACP) en Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR). La loi lui confie le « pouvoir de résolution » sur les banques, les établissements financiers et les compagnies d’assurances. Par avance, elle l’a rendue apte à jouer le rôle que lui attribuera par la suite le système européen par le Règlement du 13 juillet 2014.
En effet, si la dimension de l’établissement le requiert, la résolution bancaire sera conçue par un organe appuyé sur la Banque Centrale Européenne, le Conseil de Résolution Unique. Celui-ci va élaborer un plan de résolution, qui sera adopté par la Commission Européenne et mis en œuvre par le superviseur national, en France l’ACPR. - Pour que l’établissement fasse l’objet d’une « résolution », à son bénéfice ou à son détriment, au bénéfice ou au détriment des personnes qui sont affectées par sa défaillance, il faut tout d’abord qu’il relève d’un État qui est membre de la zone euro.
Il est vrai que d’autres États de l’Union européenne peuvent conclure un protocole avec la BCE pour participer à l’Union bancaire et en bénéficier. L’on peut penser que les États dont les établissements bancaires et financiers opèrent en euros y ont intérêt.
Même si l’Etat membre de l’Union européenne n’y procède pas, ou s’il n’appartient pas à l’Union européenne, dès l’instant que ses établissements interviennent sur l’euro, l’Etat peut avoir intérêt à décalquer les trois piliers et à organiser dans son droit interne une « résolution » pour ne pas subir un désavantage compétitif.
Dans ce mécanisme de « greffe », bien connu en droit comparé[11], il ne s’agit pas tant d’emprunter mais plutôt de tirer les conséquences de l’unité du marché. C’est cette même unité systémique qui peut justifier l’extension du mécanisme de résolution à d’autres opérateurs que ceux expressément visés.
En effet, le mécanisme européen de résolution a à première vue un domaine assez limité, effet-retour de l’article 127.6 du Traité de fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) qui restreint le pouvoir de la BCE à « des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédit et autres établissements financiers, à l'exception des entreprises d'assurances. ». C’est pour cela que le plan de résolution n’est que dessiné par le Conseil de Résolution appuyé sur elle, son adoption étant faite par la Commission européenne.
Mais qui cela trompe-t-il ? La BCE est si ce n’est toute-puissante à tout le moins très « écoutée » dans cet univers de « droit souple », dans laquelle la résolution de la banque Santi Santo s’est faite alors même que les textes de droit européen étaient encore en discussion.
De la même façon, les entreprises d’assurances et tous les établissements financiers de petites tailles relèvent du seul organe de résolution nationale. Mais là aussi la puissance de doctrine européenne sera très forte. - Pour que l’établissement fasse l’objet d’une « résolution », à son bénéfice ou à son détriment, au bénéfice ou au détriment des personnes qui sont affectées par sa défaillance, il faut tout d’abord qu’il relève d’un État qui est membre de la zone euro.
Il est vrai que d’autres États de l’Union européenne peuvent conclure un protocole avec la BCE pour participer à l’Union bancaire et en bénéficier. L’on peut penser que les États dont les établissements bancaires et financiers opèrent en euros y ont intérêt.
Même si l’Etat membre de l’Union européenne n’y procède pas, ou s’il n’appartient pas à l’Union européenne, dès l’instant que ses établissements interviennent sur l’euro, l’Etat peut avoir intérêt à décalquer les trois piliers et à organiser dans son droit interne une « résolution » pour ne pas subir un désavantage compétitif.
Dans ce mécanisme de « greffe », bien connu en droit comparé[11], il ne s’agit pas tant d’emprunter mais plutôt de tirer les conséquences de l’unité du marché. C’est cette même unité systémique qui peut justifier l’extension du mécanisme de résolution à d’autres opérateurs que ceux expressément visés.
En effet, le mécanisme européen de résolution a à première vue un domaine assez limité, effet-retour de l’article 127.6 du Traité de fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) qui restreint le pouvoir de la BCE à « des missions spécifiques ayant trait aux politiques en matière de contrôle prudentiel des établissements de crédit et autres établissements financiers, à l'exception des entreprises d'assurances. ». C’est pour cela que le plan de résolution n’est que dessiné par le Conseil de Résolution appuyé sur elle, son adoption étant faite par la Commission européenne.
Mais qui cela trompe-t-il ? La BCE est si ce n’est toute-puissante à tout le moins très « écoutée » dans cet univers de « droit souple », dans laquelle la résolution de la banque Santi Santo s’est faite alors même que les textes de droit européen étaient encore en discussion.
De la même façon, les entreprises d’assurances et tous les établissements financiers de petites tailles relèvent du seul organe de résolution nationale. Mais là aussi la puissance de doctrine européenne sera très forte. - Frison-Roche, M.-A., ....
- Frison-Roche, M.-A., Le droit de la compliance, D.2016, ...
- La technique du "testament" peut être ainsi décrite :
Pour que la « résolution » puisse se passer au mieux, il faut que l’instant de la mort ait été préparé que l’on puisse dire efficacement « la banque est morte, vive la banque ! ». C’est pourquoi la technique des « testaments » a été mise en place : les établissements de crédit doivent élaborer et tenir à jour des plans de redressement « indiquant les mesures que prendrait l’établissement ou le groupe, dans différents scénarios, pour gérer les problèmes de liquidités, réunir des capitaux ou réduire les risques encourus »[12]. Ces plans ont pour objectif de prévoir les mesures devant être prises en cas de détérioration significative de la situation financière de l’établissement ou du groupe pour rétablir la viabilité et la solidité financière. La directive distingue plan de l’établissement et plan du groupe. Les plans sont conçus par l’établissement ou la société mère pour les groupes et contrôlés par l’autorité compétente.
Ces plans de résolution, dont l’élaboration est également imposée pour l’établissement et pour le groupe, doivent identifier les scénarios possibles, même en cas de crise systémique, les mesures à mettre en place et les financements destinés à les exécuter. Ils déterminent la manière dont les fonctions critiques et les activités fondamentales pourraient être juridiquement et économiquement séparées des autres fonctions et activités pour assurer leur continuité en cas de défaillance de l’établissement. Ils décrivent les mesures à prendre pour diminuer ou supprimer les obstacles à la possibilité de résolution de l’établissement ou du groupe. Des règles sont proposées pour aider et encadrer le support financier intragroupe. Les plans sont élaborés par l’autorité de résolution de l’établissement après consultation de l’autorité compétente et des autorités de résolution des Etats membres où se trouvent des succursales d’importance significative. Pour les groupes transnationaux le plan est fait par l’autorité de résolution au niveau du groupe avec les autorités de résolution des Etats membres qui ont élaboré un plan de résolution particulier à la filiale établie sur leur territoire. En cas de désaccord entre les autorités de résolution, l’Autorité bancaire européenne (ABE) peut être saisie pour trancher la question. Si ces obstacles sont détectés l’établissement doit proposer à l’autorité un plan pour y remédier. La directive prévoit que l’autorité peut recommander de se séparer de certains actifs, de limiter ou interrompre certaines activités, exiger que l’établissement modifie ses structures juridiques et opérationnelles pour faire en sorte que ses fonctions critiques puissent être juridiquement et économiquement séparées des autres fonctions pour l’application des instruments de résolution, exiger d’une entreprise mère qu’elle crée une holding financière... L’article 27 de la directive du 15 mai 2014[13] prévoit les conditions d’une intervention précoce : si un établissement enfreint ou est susceptible, dans un proche avenir, d’enfreindre les exigences des règlement des 26 juin 2013 et 15 mai 2014 et des directives des 23 juin 2013 et 15 mai 2014 (2014/65 UE) en raison, entre autres, d’une dégradation rapide de sa situation, les États membres doivent veiller à ce que les autorités compétentes puissent prendre un certain nombre de mesure. Il s’agit de la restructuration de la dette conformément au plan de redressement, l’application des mesures du plan ou l’actualisation du plan de redressement, l’élaboration d’un plan d’action pour régler les problèmes avec un calendrier pour son application, la convocation d’une réunion des actionnaires de l’établissement, la soumission de certaines décisions aux actionnaires pour adoption, la révocation des membres du conseil d’administration et de la direction générale, de recueillir toutes les informations nécessaires en vue d’actualiser le plan de résolution et de préparer la résolution définitive. - Douaoui-Chamseddine, M., Droit commun des entreprises en difficulté et droit des défaillances bancaires et financières : convergences et influences, 2014 ;
- Bonhomme, R., La préservation du droit au paiement de certains créanciers, 2014 : "Sommes-nous très loin de la philosophie des procédures collectives ? L'esprit de sacrifice est toujours présent" (p.72).
- Sur l'importation du vocabulaire de "vie" et de "mort" sur les cycles économiques, notamment la "néo-mortalité" des entreprises dans la conception même du droit des procédures collectives : ....
- Vallens, J.-L., La défaillance des établissements de crédit et le recours au juge, 2014, p.91 ; v. aussi dans le même sens G Bourdeaux, Le traitement judiciaire des institutions financières en difficulté, 2014, p.83.
-
Trois conditions sont nécessaires pour qu’une procédure de résolution soit déclenchée : la défaillance de l’établissement doit être avérée ou prévisible, il n’existe aucune perspective raisonnable qu’une autre mesure de nature privée empêche la défaillance dans un délai raisonnable, la résolution est nécessaire dans l’intérêt public. Cette dernière condition sera remplie quand la résolution est nécessaire pour atteindre, par des moyens proportionnés, un ou plusieurs objectifs prévus alors que la procédure de droit commun ne le permettrait pas. Si cette condition n’est pas remplie l’établissement est liquidé selon la procédure d’insolvabilité de la procédure nationale. Mais cette procédure ne peut être ouverte qu’à l’initiative ou avec l’accord de l’autorité de résolution. La loi a dû aménager la cohabitation des organes des procédures de droit commun et des organes désignés par l’ACPR. En effet, selon l’article L. 613-28 du Code monétaire et financier l’autorité de contrôle peut nommer un administrateur provisoire qui est investi de larges pouvoirs qui réduisent ceux accordés à l’administrateur nommé par le tribunal : l’administrateur désigné par l’ACPR a le pouvoir de gestion et de représentation de l’établissement tandis que l’administrateur judiciaire surveille les opérations de gestion. De même, en cas de liquidation judiciaire, le liquidateur nommé par l’ACPR coexiste avec le liquidateur judiciaire. L’article 613-29 du code répartit les compétences : le liquidateur judiciaire vérifie les créances tandis que le mandataire désigné par l’ACPR procède à l'inventaire des actifs, aux opérations de liquidation ainsi qu'aux licenciements. - V. supra.
- La directive 2014/59/UE du 15 mai 2014 a voulu protéger les déposants les plus modestes. Il s’agit d’éviter les retraits massifs à l’annonce des difficultés de l’établissement dépositaire avec le risque de contagion sur le secteur bancaire. En cas de liquidation judiciaire, alors que les créanciers seront traités en principe selon le droit commun, les déposants ordinaires bénéficieront de l’intervention du Fonds de garantie des dépôts et de résolution, jusqu’à un plafond de 100 000 euros. Leur sort est régi par les articles L. 312-4 à L.312-18 du code monétaire et financier. La directive 2014/49/UE oblige les Etats à mettre en place un niveau d’indemnisation supérieur en cas de rentrée exceptionnelle dans des cas très précis. Sont ainsi couverts : les comptes dépôts, les comptes courants, les comptes épargne.
-
L’idée est de favoriser la distribution des crédits en facilitant leur mobilisation et de renforcer la concurrence. En profitent les porteurs d’obligations foncières et les porteurs d’obligations de financement de l’habitat. Les créances bénéficiant de ce privilège sont les crédits immobiliers assortis de garanties de premier rang, hypothèque ou sûreté immobilière, cautionnement d’établissement de crédit ou d’assurance, auxquels il faut ajouter les prêts à des personnes publiques, mobilisés ou consentis par la société de crédit foncier. Le transfert à la société de crédit foncier (SCF) mobilisatrice des contrats de prêts hypothécaires n’est pas affecté par la procédure collective des établissements prêteurs, cédants. En cas de défaillance de la SFC, les porteurs d’obligations foncières bénéficient d’un paiement à l’échéance contractuelle, ils ne subissent ni les effets de la suspension des poursuites, ni les délais d’un plan, et les actifs de la SFC leur sont réservés par priorité. Ils sont dispensés de déclarer leur créance, la déclaration est faite pour leur compte par le contrôleur spécifique. Ils priment tous les autres créanciers sur les actifs de la SFC. Pour les porteurs de billets de mobilisation de crédits immobiliers, les transferts des droits et sûretés ne sont pas affectés par la procédure collective de l’établissement de crédit prêteur, le porteur du billet pourra agir contre le débiteur cédé et échappera à la procédure de concours. Les obligations émises par les sociétés de financement de l'habitat bénéficient du même privilège de paiement que les obligations foncières. - Elle relèvent du droit français, en tant qu’elles sont régies par la Loi de séparation des activités bancaires et de régulation du 23 juillet 2013 qui a transformé l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP) en Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Elles sont aussi visées en tant qu’elles développent leurs activités sur la zone euro, en cela régies par l’Union bancaire, dont l’un des « piliers » est constituée par ce mécanisme de résolution, tous les établissements bancaires relevant du contrôle de la Banque Centrale Européenne (à vérifier)
- En cas de transfert partiel des droits, actifs, et engagements de l’établissement et d’application du renflouement interne, les créanciers dont les créances n’ont pas été transférées et ceux dont les créances ont été dépréciées ou converties en fonds propres reçoivent en contrepartie de leurs créances un montant au moins égal à celui qu’ils auraient reçus si l’établissement avait été liquidé dans le cadre d’une procédure normale d’insolvabilité. Une valorisation est effectuée après l’exécution du transfert partiel par un expert indépendant ou par l’autorité responsable de la procédure normale d’insolvabilité donnant lieu à la liquidation de l’établissement. Si les créanciers visés ont reçu moins que ce qu’ils auraient eu dans le cadre d’une procédure ordinaire de liquidation, ils ont droit à la différence de la part du fonds de résolution.
- D.2015, 1320, 17 juillet 2015, obs. E. AUtier, , p.2145 obs. H. Synvet ; JCP 2015, p.814, obs. Th. Bonneau ; Europe 2015, Repères 7, obs. D. Simon.
V. aussi Frison-Roche, M.-A., ..., D. 2015, .... - High Court of Justice of London, 7 août 2015, ....
- V. infra.
- Frison-Roche, M.-A., La notion d'opérateur cruciale, 2010 ; Réguler les opérateurs cruciaux ....