MAFR TV - case
Jan. 8, 2020
MAFR TV : MAFR TV - case
Regarder la video qui présente et analyse la décision n°2019-796 du 29 décembre 2019 du Conseil constitutionnel, Loi de finance pour 2020.
Lire l'extrait ici pertinente de cette décision du Conseil constitutionnel.
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Pour lutter contre la fraude fiscale, la contrebande et le blanchiment d'argent qui en résulte, le Gouvernement avait souhaité prendre l'information là où elle se trouve, là où chacun a tendance désormais à étaler sa vie privée, et celle des autres : sur les réseaux sociaux.
C'est pourquoi le projet de Loi de finance pour 2020 prévoyait, à titre expérimental (3 ans), de conférer aux administrations fiscales et douanières de pouvoir collecter des données accessibles publiquement sur les plateformes aux fins de rechercher des "manquements et infractions en matière fiscale et douanière".
L'on avait pu s'en inquiéter au regard de la Constitution et notamment du "droit à la vie privée".
Il n'est pas étonnant que lors du contrôle opéré par le Conseil constitutionnel de la Loi de finance votée, l'alléguation d'une violation de la Constitution ait été formulée par les requérants.
Mais c'est le contraire qui arriva.
Tout d'abord, il était soutenu que le Gouvernement avait glissé cette disposition, qui serait attentatoire aux libertés, dans la Loi de finance pour mieux la masquer mais qu'elle est sans rapport, ce qui est contraire à la méthode constitutionnellement requise dans l'art législatif. Le Conseil rejette cette critique car c'est pour lutter contre la fraude fiscale et améliorer le recouvrement de l'impôt que ces informations sont collectées, but financier de l'Etat qui justifie une place dans une Loi de finance.
Substantiellement, s'il est vrai que le Conseil constitutionnel, par sa décision du 29 décembre 2019, Loi de finance pour 2020, déclare la loi contraire à la Constitution, ce n'est que sur une modalité accessoire du dispositif. En effet une disposition spécifique prévoyait la possibilité d'utiliser une majoration de 40% pour défaut ou retard de production de déclaration pour la recherche de manquement, ce qui est disproportionné. Mais cela ne touche en rien l'ensemble du dispositif qui est quant à lui validé dans son principe et dans son organisation technique.
Il est particulièrement important dans l'équilbre que le Conseil pose et les conséquences probatoires qu'il implique.
En effet et à la base, il y a le principe constitutionnel de la liberté d'expression, en ce que celle-ci est à la racine de la Démocratie. Lorsque les internautes postent des informations sur l'espace numérique publique, c'est un acte de cette nature et de cette portée. Ensuite, l'objet ainsi produit, l'information qui les concerne, la "donnée à caractère personnelle", est elle-aussi l'objet d'une protection constitutionnelle. En effet le droit à la vie privée est de valeur constitutionnelle et vient protéger également la personne.
Face à ces deux sources fondamentales, le Législateur et l'Etat qui captent des données sont qualifiés comme "y portant atteinte". Ce n'est pas pour autant qu'ils ne sont pas légitimes à le faire. Mais ils doivent se justifier. C'est avant tout un système probatoire que le Conseil constitutionnel met en place. Tandis que la personne n'a pas à justifier l'usage qu'elle fait de sa liberté (d'expression) et de son droit (sur ses données), le Législateur doit justifier l'atteinte légitime qu'il y porte par un triple test : nécessité, ordre public, modalités adéquates et proportionnées.
I. CONFIRMATION DU NIVEAU CONSTITUTIONNE DU DROIT A LA PROTECTION DES DONNEES A CARACTERE PERSONNEL, S'ANCRANT DANS LA LIBERTÉ D'EXPRESSION, ET CONDITIONS CONSTITUTIONNELLES POUR Y PORTER LEGITIMEMENT ATTEINTE : NÉCESSITÉ, MOTIF D'INTERET GENERAL ET MISE EN OEUVRE ADEQUATE ET PROPORTIONNEE
Le Conseil constitutionnel s'appuie sur l'article 2 de la Déclaration des droits de l'Homme de 1789, lequel vise d'une façon très générale quatre droits dont les personnes sont titulaires et que toute organisation politique vise à protéger : "la liberté, la propriété, la sûreté, et la résistance à l'oppression". De cette "liberté" si généralement visée, la jurisprudence constitutionnelle a tiré de nombreuses libertés plus précises et de nombreux droits.
Ainsi, le Conseil constitutionnel pose que la liberté de communication y est incluse ainsi que le "droit au respect de la vie privée". Par un raisonnement en poupée russe, dans ce droit au respect de la vie privée, le droit à la protection de ses "données personnelles", lui-même inclus dans le "droit au respect de la vie privée" est de valeur constitutionnelle.
En outre le Conseil se référence à l'article 11 de la Déclaration de 1789 qui se référe à la "liberté d'expression" et sa décision insiste spécifiquement sur le lien entre celle-ci et le mécanisme démocratique. Il le fait dans ces termes : " la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés.". Le Conseil souligne d'une façon pédagogique que si le Parlement a la tâche de veiller à garantir les droits (article 34 de la Constitution), ceux-ci présuppose ce fonctionnement démocratique, lequel dépend de la liberté d'expression.
Ainsi la liberté d'expression est à la racine d'un Etat de Droit. Il faut donc comprendre que l'Etat étant lui-même en charge de veiller au fonctionnement démocratique de la société et devant concrétiser les droits constitutionnels des personnes, il doit respecter ces deux éléments premiers.
L'essentiel du raisonnement, la portée de celui-ci, est dans cette préséance.
Le système est en effet le suivant : le principe est du côté unifié des personnes et de la démocratie (fondant et la protection des données personnelles et la liberté d'expression) qui, sans avoir à se justifier, bénéficient du droit à n'être pas atteintes dans leur droit tout d'abord de communiquer librement sur les divers supports numériques puis de n'être pas dépossédées contre leur consentement de ces informations ("données personnelles"), tandis que le Législateur s'il veut le faire ne peut le faire que s'il peut justifier d'une part d'un motif d'intérêt général et d'autre part de modalités adéquates et proportionnées.
C'est donc une sorte de système probatoire, dans lequel les parties ne sont pas à égalité, système dans lequel c'est la personne qui prévaut : en effet la personne va toujours prévaloir car elle exerce une liberté par laquelle la Démocratie vie (s'exprimer librement), ce qui génère des données sur lesquelles elle a un droit (droit au respect de ses données) ; puisque c'est son droit à valeur constitutionnelle, elle n'a pas à le justifier.
Certes le Législateur peut y porter atteinte, car tout principe supporte des exceptions et aucun droit, même constitutionnel, n'est sans limite. Ainsi si le Législateur peut justifier d'un "motif d'intérêt général", alors il pourrait prétendre avec succès limiter le droit constitutionnel de chacun à la protection de ses données personnelles. Mais s'il parvient à arguer d'un tel motif, cela ne vaudra pas blanc-seing : il faudra que les modalités soient adéquates et proportionnés.
Ici, le Conseil constitutionnel constate que le Législateur a effectivement porté atteinte au droit constitutionnel de toute personne à la protection de ses données personnelles qui, ici, s'ancre dans la liberté d'expression laquelle est le socle de la Démocratie. Le Législateur peut certes le faire mais il ne peut le faire que si cela est nécessaire, si cela est corrélé à un motif d'ordre public et les modalités sont adéquates et proportionnées. Un sorte de triple test....
En ce qui concerne la "nécessité", notion fondamentale pour toute atteinte aux libertés, il est souvent rappelé que le numérique a permis l'accroissement de la criminalité. Il est donc nécessaire que l'on recherche des nouveaux moyens de collecter l'information dans ce nouveau monde où il est si facile d'agir masquer Le Conseil constitutionnel souligne qu'il s'agit de rechercher des actes illicites rendus plus aisés par Internet. La loi vise trois types d'atteinte à l'intérêt public : la fraude fiscale, le blanchiment d'argent et la contrebande. Cela rejoint le "motif d'ordre public", requis.
La troisième condition porte en aval sur les modalités, elle provoquera en partie la chute du législateur. En effet, le dispositif passe le test puisque les administrations fiscales et douanires ne peuvent capter que les informations volontairement mise à disposition de tout public par les internautes, la reconnaissance faciale est une technique exclue et les informations "sensibles" sont retirées de toute exploitation. Les mesures sont donc "proportionnées", nouvelle forme de l'exigence de nécessité, la loi confiant au Réglement la rédaction de texte pour faire en sorte que les algorithmes soient paraphrés pour que ce lien de nécessité demeurent entre l'ampleur de la captation et du traitement et les buts légitimes visés ....
En ce qui concerne les modalités,
II. PORTÉE DE L'ARTICULATION DU PRINCIPE CONSTITUTIONNEL POUR LA PERSONNE DE S'EXPRIMER DANS LE NUMÉRIQUE PUIS DE PROTÉGER SES DONNÉES PERSONNELLES ET DE L'EXCEPTION LÉGITIME DE L'ÉTAT A Y PORTER ATTEINTE
Parce que les deux premiers (principe de la liberté constitutionnelle d'expression, principe du droit constitutionnel de la personne sur les données qui la concernent) s'imposent sans qu'il soit besoin de les justifier, lorsque les textes seront silencieux, ce seront eux qui empliront ce silence.
Lorsque les Autorités ou un coconctractant, ou un Juge - dans son pouvoir de qualification des situations et des actes -, voudront faire prévaloir une autre considération, alors il faudra qu'ils se prévaloir d'un motif d'ordre public.
En effet les principes doivent être "conciilés", comme le dit le Conseil constitutionnel et les droits s'arrêtent là où les droits des autres commencent. Mais c'est à celui qui veut arrêter le principe de la liberté expression, le principe de la libre communication, le droit à la protection des données personnelles, de trouver le motif d'ordre public.
Celui-ci est dans le but : dans le cas présent, il s'agit de la lutte contre la fraude et le blanchiment d'argent.
Comme on le sait, l'interprétation restrictive des textes répressifs n'exclut pas leur interprétattion téléologique.
C'est dans une telle perspective probatoire, tracée par le Conseil constitutionnel, que le système va vocation à s'appliquer d'une façon plus générale.
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Dec. 24, 2019
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Dec. 24, 2019
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Watch the video commenting on the decision of the Commission des sanctions of the Autorité des marchés financiers - AMF (French Financial Market Authority Sanctions Commission).
Read the decision.
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In 2015, a document supposedly emanating from the Vinci company reached the Bloomberg media announcing unexpected catastrophic results. The two journalists who received it immediately published it without checking anything, the Vinci listed shares losing more than 18%. It was a rude forgery, which a basic check would have established, a check which the journalists had not done.
4 years later, the Bloomerg company is punished for the breach to "disseminate false information" on the financial market, by a decision of the Sanctions Commission of the Autorité des Marchés Financiers (French Financial Markets Authority) of December 11, 2019.
The company being sued argued that it was up to journalists to be accountable and not to itself, because on the contrary the firm had implemented both detection software and a code of conduct, even though there was no legal rule constraining it. In consequence, it would not possible to pursue it.
But the AMF Sanctions Commission stresses that, independently of this, it is a general rule of ethics for journalists that obliges them to verify the authenticity of the documents they publish, which they did not, whereas an elementary check would have allowed them to measure that it is a rude forgery.
In addition, the Sanctions Commission refers to the European Regulation on market abuses which in its article 21 targets the special status to be reserved for press freedom and the special status of journalists, but associates this ethical obligation to verify documents . However, the Sanctions Commission notes that this obligation, which was targeted by both the journalists' ethics and the reference text of Financial Law, was completely ignored by the two journalists. It is therefore up to the press agency to be accountable and to be punished.
However, the media entreprise maintained that the balance between the principle of freedom of the press and the principle of freedom of opinion on the one hand and the principle of the protection of the financial market and of investors against false information disseminated requires an interpretation of the European Union Law, which must oblige the Sanctions Commission to ask a preliminary question to the Court of Justice of the European Union.
The Sanctions Commission dismisses this request because it considers that the European texts are "clear", which allows the Sanctions Commission to interpret them itself. And precisely the European Regulation on market abuse in its article 21 provides for the exception in favor of the press and journalists but compels them to respect their ethics, in particular the verification of the authenticity of documents. In this case, they did nothing. They are clearly the authors of a breach attributable to the company.
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In a less clear case, one could consider that this balance between two principles, both of public interest, is delicate and that an interpretation by the Court of Justice would always be useful.
Indeed and more fundamentally, does Financial Law remain an autonomous Law, putting first the objective of the preservation of the integration of the financial market and the protection of investors or is it the advanced point of an Information Law protecting everyone against the action of any "influencer" (category to which Bloomberg belongs) consisting in disseminating inaccurate information (notion of "misinformation")?
And that is not so "clear" ....
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Dec. 11, 2019
MAFR TV : MAFR TV - case
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The bank, through its British subsidiary, had to answer before the Sanctions Committee of the Authority of the financial markets where it contested a notification of price manipulation grievances on financial instruments based on specific securities (OAT) issued by the Public Treasury French and put on the regulated market, these first various financial instruments being themselves built elsewhere and offered on various national financial markets, for example for France FOAT, which are futures on these OAT not traded on a regulated market.
The sentencing decision of 4 December 2019 is instructive. On the very principle of the competence of the administrative sanctioning authority (I) and on the evidentiary mechanism of the facts (II). This corresponded to the "3 elements of the infringement", which should in principle be found in the repressive administrative law, which is a "criminal matter." But as expressly stated in the decision, the intentional element is not required for market abuse.
There remains therefore the legal element, which requires that the behavior be precisely targeted by a text, and the material element.
Let's see their fate.
I. LE PRINCIPE DE LEGALITE DES DELITS ET DES PEINES N'ENTRAVE PAS L'EFFET NATUREL DE LA DEFINITION "NATURELLE" DU COURS DU TITRE SOUS-JACENT AFFECTE PAR LA MANIPULATION
En premier lieu la Banque contestait la compétence même du Régulateur à en connaître car ce n'est que postérieurement aux faits reprochés que les textes applicables ont dit qu'étaient sanctionnables les agissement sur des instruments financiers "liés" aux instruments financiers émis sur un marché réglementé. Au nom du principe d'analyse restrictive et de la non-rétroactivité des textes d'incrimination qui gouvernent la matière pénale, la Banque soutenait n'être pas apte à être poursuivie.
La Commission des sanction écarte le moyen en affirmant qu'elle respecte ces principes inhérents à la matière pénale, mais qu'il faut regarder la finalité des textes. Or la manipulation de cours, manquement ici en cause, est un manquement parce que l'agissement a pour objet ou pour effet de perturber le cours du titre qui est sur le marché réglementé. En agissant sur un instrument financier, même situé sur un marché non-réglementé, dont le sous-jacent est sur un marché réglement, le cours de celui-ci est perturbé, alors la manipulation du premier ayant pour effet de perturbé le cours du second justifie la pourrsuite et la sanction. Sans qu'il y ait rétroactivité des textes.
II. LES PRESOMPTIONS SIMPLES D'AGISSEMENTS LEGITIMES OU ILLEGITIMES SUR LES TITRES ET LE "FAIT JUSTIFICATIF DE COMPLIANCE"
En second lieu, la Banque soutient que son action sur les différents instruments financiers sur les différents marchés a été justifiée par son intérêt légitime démontré en raison de l'absence de liquidité du titre et pour dénouer une position déficitaire appelant une intervention massive dans un temps très court de sa part sur plusieurs marchés en même temps et que si le cours en a été modifié, il n'en est pas devenu pour autant "anormal", ce qui est un élément matériel du manquement.
La Commission des sanctions pose tout d'abord que l'opérateur peut à la fois avoir des motifs légitimes démontrés d'agir sur un titre et néanmoins opérer sur celui-ci une manipulation de cours.
Revenant sur la définition de la manipulation de cours, la Commission ne reprend pas la notion d'"anormalité" dans le sens où il faudrait que le cours ne soit pas conforme aux attentes, il faut mais il suffit qu'il soit inattendu : le "normal" est donc dans le sens de l'inhabituel. Si la Banque parvient à justifier son action, comme elle arrive à le faire pour un titre (le FGBL et FGBX), alors il n'y a pas de sanction (n°90 de la décision) mais dans les autres cas la Commission estime que les agissements ont eu pour effet de faire varier le cours des sous-jacents émis par le Trésor public français (OAT), ne s'expliquent pas autrement, les autres opérateurs agissant comme si la hause de la valeur des OAT avait une autre origine. Or, la Banque avant cet effet a revendu immédiatement les OAT. L'ensemble des agissements ayant duré moins d'un quart d'heure, la Commission considère que l'élément matériel de la manipulation de cours est constitué.
Pourtant la Banque se prévalait d'une sorte de fait justificatif : elle avait agi en "conformité" avec "une pratique de marché" (article 631-1 Réglement général de l'AMF). La Commission récuse cela, car elle considère que ce texte ne vise que trois hypothèses : contrats de liquidité obligatoires, contrats de liquidité sur actions et acquisitions d'actions.... pour les opérations de croissance externe". C'est donc tout à fait une conception très restrictive que la Commission adopte pour ce qui vient en restriction des textes répressifs....
Quand à "l'intention manipulatoire", les choses sont encore plus claire. Pour sanctionner un manquement, il n'est besoin d'aucune démonstration d'une intention puisque les textes sur les abus de marché "ne font référence pas à un quelconque élément intentionnel"...
Pour se protéger, la Commission estime que l'intention découle de toutes les façons du manquement...
QU'EN PENSER ?
Il est probable que cette décision fera l'objet d'un recours.
L'on comprend bien le raisonnement du Régulateur.
Il fait prévaloir l'efficacité, la sanction n'étant qu'un moyen de préservation l'intégrité du système financier dans son coeur même à savoir le caractère adéquat des prix des instruments qui y sont offerts. En cela la sanction n'est qu'un instrument au service du marché, n'est qu'un instrument de Compliance.
Il est assez savoureux, et amer, de lire comment la "conformité à une pratique de marché" est balayée d'un revers de main, le caractère général, de principe et téléologique n'étant tout à coup plus un raisonnement recevable....
Mais que reste-t-il du Droit pénal, qui devait innerver dans son esprit et ses principes fondamentaux, repris dans la "matière pénale" le Droit administratif répressif ?
Comment ne pas être inquiet quand il est désormais affirmé que d'élément intentionnel, il n'en est plus besoin ?
L'on peut effectivement penser que le Droit retient la sanction, et l'accroît, mais met de côté la matière pénale : de la répression sans droit pénal... N'est-ce pas un oxymore ? Ne faut-il pas chercher au moins à le résoudre ?
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Dec. 5, 2019
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Watch the video explaining the content, meaning and scope of the decision made by the Conseil d'Etat (French Council of State) on November 15, 2019, La Banque Postale v. Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).
The Autorité de contrôle prudentiel et de résolution - ACPR (French Authority of prudential control and resolution) pronounced a very high sanction, representing 7% of La Banque Postale's net annual result. The breach is constituted by the fact of not having prevented the use of the banking technique of the "money order" which was used to escape the freezing of the assets.
The Conseil d'Etat recalls that by nature if the assets are frozen, it is not possible that anyone is able to dispose of these assets. However, by the use of "money orders", persons targeted by asset freezing decisions, tools used in connection with the fight against money laundering and the fight against terrorism, had been able to circulate money to from accounts managed by La Banque Postale, of which they were not customers.
This case was not foreseen at the time when the Bank Postale was sanctioned by the ACPR for not having prevented such a use, the texts forcing it under its obligations of "conformity" to prevent this behavior of violation background gels on the part of his customers, but only that.
This case of a use of a means by a person who is not a customer of the bank was not foreseen at the time when the alleged facts took place and the Bank claims not to be able to be punished since in the repressive matter it is necessary to respect the principle of non-retroactivity of the texts, - in this case texts later supplemented to aim at such an assumption -, the non-retroactivity being a major principle itself related to the principle of the legality of the offenses and the penalties.
We are therefore in the hypothesis of a silence of the texts.
What to decide? Can the Bank be condemned and so heavily or not by the ACPR?
The Bank does not think so.
It acted against this sanction decision firstly because those who used these money orders were not its clients. It has strong reasons to avail itself of this fact, since subsequently the texts needed to be modified to aim not only the use of this technique of money order by those who have a count in the bank and also by those who act with cash through the bank without a count, that is to say without an account holder to look at. Because we are in criminal matters, the restrictive interpretation and non-retroactivity of the text should lead to follow the reasoning of the Bank. But the Conseil d'Etat does not because it considers that implicitly but necessarily even with this subsequent modification of the text, it had aimed that use before.
By this way, the Conseil d'Etatuncil develops a very broad concept of the obligations of banks in their role in the fight against money laundering, and therefore a very repressive point of view, which permeates their "obligation of Compliance". Thus, when the bank also argues that it can not be sanctioned since for it this activity of money order is deficit and that it did not cause harm to its customers even by assuming badly its obligations, theConseil d'Etat stresses that this is not a pertinent perspective since the Compliance obligations falls within the "overriding general interest of protection of public order and public security, to which the freezing of assets legislation responds".
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Read the judgment of the Conseil d'Etat ( in French).
Dec. 4, 2019
MAFR TV : MAFR TV - case
Regarder le film de 5 minutes sur le contenu, le sens et la portée de l'arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation du 27 novembre 2019, M.X.A. c/ Google.
Cet arrêt casse l'arrêt de la Cour d'appel de Paris qui valide le non-déférencement, après que la CNIL a demandé l'interprétation des textes, notamment du RGPD, parce que le droit à l'oubli doit limiter l'exception ici invoquée, à savoir le droit à l'information, même s'il s'agit d'une décision pénale concernant un commissaire-aux-comptes, car il s'agit d'une affaire privée et non pas ce qui concerne l'exercice de sa profession réglementée coeur du système financier.