Conférences [517]

► Référence complète: Frison-Roche, M.A., La protection des lanceurs d'alerte et le Droit de la Compliance, Université d'Orléans, 3 décembre  2021. 

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📅 Lire le programme de ce colloque

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► Consulter les slides de la conférence

► Présentation de la conférence : La transposition en Droit français de la Directive européenne du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du Droit de l'Union ne révolutionne en rien le dispositif tel qu'il a été conçu par la loi dite "Sapin 2". Soit parce que celle-ci, qui avait consacré un chapitre complet au personnage, saisi non pas en tant que tel mais à travers sa protection, avait donc anticipé le texte européen, la Loi n'ayant donc plus rien à achever. Le titre reste d'ailleurs presque le même que celui du chapitre de la loi dite "Sapin 2 :  Proposition de loi visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte, avec une proposition de loi organique concernant l'office accru du Défenseur des droits. 

Cette sorte d'appréciation en marge de la copie de la précédente loi ("c'est bien, mais peu mieux faire"....) écarte tout vrai changement. Soit parce que s'il y avait eu quelque chose à changer, ce n'était pas tant concernant la protection du lanceur d'alerte que plutôt de ce qui avait été suggéré par beaucoup 📎!footnote-2305 lors des travaux de la Commission Gauvain-Marleix 📎!footnote-2307, à savoir d'aligner le lanceur d'alerte européen sur ce qu'il est aux Etats-Unis, en ce qu'il reçoit récompense de l'information qu'il transmet et en ce qu'il la transmet directement à l'Autorité publique qui est en charge d'en faire usage.

En effet, décidemment le singulier sied si peu à ce personnage qu'il faille toujours parler "des lanceurs d'alerte" et non pas du lanceur d'alerte 📎!footnote-2306 .... Parce que sans doute l'on ne comprend pas tout à fait pourquoi il est fait, ni pourquoi il agit. 

Dans un Droit de la Compliance, entièrement construit sur les Buts, cela est particulièrement troublant. 

En effet, il est acquis que, de la même façon que la cartographie des risques est l'élément objectif du Droit de la Compliance, le lanceur d'alerte est son élément subjectif : le personnage qui est là pour faire sortir de l'information. 

En cela le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation, lequel lutte contre l'asymétrie d'information (ce qui n'est pas l'objet du Droit de la Concurrence). Le Droit de la Compliance est d'autant plus un Droit centré sur l'information que c'est ainsi qu'il peut atteindre les Buts Monumentaux pour lesquels tous ces instruments, objectifs et subjectifs, sont institués, et dans lesquels sa normativité réside. Ainsi l'entreprise détecte l'information, rassemble l'information, diffuse l'information, etc.

Elle la fait circuler à l'intérieur, elle invite les parties prenantes extérieures à y participer, elle communique des informations internes à des agents externes de légalité. Elle le fait parce qu'elle y est contrainte, le Droit de la Compliance étant empreint d'ordre public de direction, puisque c'est pour la prévention des crises systémiques globales que ce système contraignant s'abat sur les "opérateurs cruciaux", entreprises en position de concrétiser ces buts. Ce n'est que par surabondance que leur raison d'être ou leur responsabilité sociétale peuvent venir reprendre à leur charge ces directives formulées par les Autorités publiques qui les supervisent.

Le lanceur d'alerte est donc celui qui va dans une entreprise, soit rétive, soit incapable, extraire ou transmettre une information, soit à la bonne source, soit au bon destinataire, soit lui appliquer le bon traitement. Il est donc essentiel au traitement de l'information pour que le But Monumental soit rempli.

Le lancement d'alerte au sein de Facebook est particulièrement illustratif de cela. Puisque c'est au sein de l'opérateur crucial obligé par le Droit de lutter contre la désinformation et les discours de haine que l'information apparait donc comme quoi l'entreprise ne l'a pas forcément comme premier souci. La discussion semble s'engager pour savoir si, d'une part, cela est normal ou pas et si, d'autre part, la lanceuse d'alerte est animée ou non de "bons sentiments".

Mais revenons sur le texte européen et sa transposition, par rapport à l'esprit de ce qu'est le Droit de la Compliance, notamment conçu aux États-Unis en Droit financier.  La loi dite "Sapin 2" avait posé que le lanceur d'alerte doit être "désintéressé" et agir de bonne foi. Il avait été suggéré que cette exigence de désintéressement soit supprimée et la seule exigence de bonne foi, par ailleurs présumée, maintenue. Mais la conception moralisatrice du lanceur d'alerte continue de prévaloir : il y a donc deux catégories, le lanceur d'alerte qui agit par amour du Droit, du Juste et du Bon (et qu'on aime) et le chasseur de prime qui agit par amour de l'argent ou par haine de celui qu'il dénonce (et que l'on n'aime pas). Voilà donc notre pluriel explicité...

La Securities and Exchange Commission - SEC , autorité fédérale américaine des marchés financiers n'aime pas particulièrement ceux que l'on n'aime pas, les méchants haineux rapaces, mais elle lutte contre l'asymétrie d'information et c'est pour lutter contre les abus de marché dont la source même est à l'intérieur des entreprises, ce qui causa la crise de 1929 puis la Seconde Guerre Mondiale qu'elle fut elle-même instituée : chaque année, un de ses départements, qui a pour titre ..., fait le classement des récompenses attribuées aux whistleblowers , en mettant en premier celui qui a gagné le plus en lui apportant l'information d'un abus de marché, ce qui prévient une crise systémique financière. Car pour le Régulateur financier, il ne fait pas de doute que le lanceur d'alerte est un agent de la légalité qui doit servir à prévenir les crises systémiques, et doit être incité à la saisir, et à la saisir directement. 

Le Législateur français reste au milieu du gué. Pour l'instant, il change la formulation mais pas trop. Il faudrait simplement que le lanceur d'alerte ne reçoive pas de "contrepartie financière directe".  Ainsi l'amour de la Loi ou du prochain ("désintéressement")  ne serait plus requis. S'il n'y a plus d'argent, la haine pour l'entreprise, le ressentiment, cette triste passion si bien dénoncée par Rousseau serait donc autorisée. C'est vrai, c'est souvent cela qui anime la personne qui lance l'alerte. Tandis que le filtre consistant à l'obliger à saisir l'entreprise même que par un "acte citoyen" (expression utilisée par la proposition de loi) est conservé, la proposition de loi organique accroissant un peu l'aide apportée par le Défenseur des droits. 

Donc, le pas n'a pas été franchi. Parce qu'on continue à ne pas admettre ce qu'est le prix de l'information. Ce sont donc de toutes petites améliorations que le prochain état du Droit va apporter.

Après avoir ainsi examiné la réforme qui n'a pas eu lieu et qui aurait tiré conséquence de l'articulation du statut du lanceur d'alerte avec le Droit de la Compliance, en tant que celui-ci est un Droit de l'information pertinente pour atteindre des Buts Monumentaux (I),  il est donc possible d'examiner la petite réforme qui va avoir lieu sans se soucier de l'information pertinente et en améliorer un peu deci delà les lanceurs d'alerte, dont la définition est un peu élargie, dans les relais externes dont ils bénéficient sans que cela ne brise leur obligation d'en parler d'abord à l'intérieur ce qui ôte la dimension directement systémique à leur action, dans l'aide financière dont ils ont soudainement le bénéfice quand à la fin des fins l'entreprise agit contre eux "en représailles" (II).

Il ne me semble pas que pour l'instant, dans un système juridique national qui sera peu changé, le lanceur d'alerte soit un personnage ni très efficace ni très choyé  par le Droit français. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Legal Focus: Compliance Ex Ante, in GAIA-X, Toward Automated Compliance in the Data Economy , 20 novembre 2021, en ligne. 

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Lire le programme complet du colloque (en anglais).

Écouter l'intervention.

Résumé de l'intervention : Compliance Law has two senses and GAIA-X is a perfect illustration. Firstly, to respect rules and show in Ex Ante permanently this respect (procedural definition) ; secondly, to pretend certain specific "Monumental Goals" (substantial definition).

In this second sens, Compliance Law is very different from Competition Law: it required in Ex Ante collaboration, transparency, stability to reach these Monumental Goals around the respect and protection of Humans, while Competition Law is based on fighting,  mobility and trade without obligation Ex Ante, just sanction Ex Post if a prohibitive behavior occurs. 

GAIA-X is based on Compliance Law, established for the purpose of a European Data Industry, a Monumental Goal linked to the Sovereignty and people's protection: it must structurally oblige its members to collabore for this goals, notably through its policy rules (first sens). 

It is also a part and subject of the European Union Law. In the sense, its members must obey European Regulatory system (second sens).

The both are narrowly linked because the European legal system has the same purpose of sovereignty, internalization of goals in enterprises and individuals' protection: GDPR, Cybersecurity, Digital Services Regulation, etc. : members must show permanently they do it actively.

Because the purposes of GAIA-X and the purpose of the European Union Law are now the same in the Compliance Law the respect of letter's Law but also the respect of spirit's Law matters.

Both are Ex Ante. Therefore, Compliance by design, which is also Ex Ante, is adequate.

Automated Compliance (and automated Certification) are tools to obey and reach the Monumental Goal.

GDPR has specific dispositions (articles 24 and 42) about them, but more generally the efficiency these tools are validated by Regulatory Body, and Courts notably through the design of Smart Contrats. 

It could be prudent to put in adition some human Compliance control because, by definition, an Automated Compliance is just the technological transposition (second level) of legal norme (first level) and cannot create new normes. 

This is why the more important in this conception in Ex Ante of Compliance by this marriage between Law and Technology is to keep in mind not only the letters put in the algorithms but only the spirit of Compliance Law.

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But Europe has changed. Because the European Union wants to protect not only economic freedom but also directly people, and wants to organize a legal framework in favor of a European industrial dynamic. And in order to obtain it, Europe gives this charge not only to administrative and judicial bodies Ex Post but also to entities (essentially enterprises) Ex Ante.

This is why a new branch of Law, Compliance Law, has been created.

This branch of Law takes its definition in its Goals, which are “monumental”. For instance the prevention of systemic risk (“banking and financial Compliance”) or the prevention of systemic environmental crisis (climate change Compliance), or the protection of privacy (GDPR), or the construction of Information sovereignty, or the construction of cybersecurity.

The substantial principles of Compliance Law are made not only by European Parliament and Commission but also by Court of Justice ; they have given a lot of subjective rights to people : for instance the right to be forgotten (created by the Court) or the right to the portability.  

The charge of the effectivity of these new rules and these new rights have been given to the enterprises directly, which must “do it”. In short, Competition Law asks administrative and courts to sanction Ex Post enterprises which didn’t respect free competition. Compliance Law asks private entities to, effectively, not only respect legal rules but also to help publics bodies to concretize  personal data protection, cyber security, transparency, Information removal, etc.

Therefore today, European Union Law has two pilars : One Ex Post Competition Law (with the purpose of free market) and the other Ex Ante Compliance Law (with the purpose for these Monumental Goals).

European and National courts, regulatory bodies apply both : rules of Competition Law and Compliance Law.

But theses rules are not the same.

Firstly, because their purposes are not the same : here, we can see that Compliance Law is more to protect Innovation and people concerned by Innovation. European Law is building Compliance Law and GAIA-X is an example of this new way for Europe to help and control innovation.

Secondly, because the charge of concretization of Competition Law is given to public bodies while the charge of concretization of Compliance Law is given to private bodies.

When an entity is built on Data, such as GAIA-X, it is organized in Ex Ante by Compliance Law in the two senses of Compliance.

Indeed, in a substantial definition, as a set of Ex Ante Rules, to reach this monumental goal of a European Sovereign Industry of Data, Compliance gives the legal spirit of GAIA-X.  It is very important to keep that in mind in order to apply the rules governing the application of rules of GAIA-X to its members.

But also in a more mechanical sense, every member of GAIA-X must concretize the effectivity of the regulatory rules of European Compliance Law on Data and show it Ex Ante.

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Legally, GAIA-X is built on its “Policy rules” and Standards, framework written by the governance entity of GAIA.

The term of “Compliance” is very often used. It is used in its first meaning : to obey.

Indeed, in this legal document, it expresses this sense of Compliance Law : the obligation for every member of GAIA-X to respect all regulatory rules and standards of these policy rules.

It is more mechanical, but this is also an Ex Ante obligation and these two senses are narrowly linked.

Because the obligation to respect what is written in this document is the “letter” of the Law and the reason why every member of GAYA-X must comply, i-e. the “monumental goal” of a European sovereign data industry, is the “spirit of the Law”.

The document, as it is written, “is of the paramount importance” : why ? For two reasons, articulated because all the principles it declares are required for two purposes (this is why the obligations are Ex Ante) :

• The legal obligations is specific to GAIA-X, corresponding to the purpose of GAIA-X : building a sovereign European Data Infrastructure. In this sense, these Policy rules express the Identity of GAIA-X itself. In this sense, GAIA-X is not only an economic and technological ecosystem, it is also a legal ecosystem, articulating the data building, the cybersecurity and the individuals protection
• The legal obligation is also necessary because GAIA-X is inside the European legal system and every GAIA-X member must comply with the more general European Compliance legal framework itself : therefore, the Policy rules internalize a lot of European Regulations, such as the GDPR, the texts about Cybersecurity or about digital services.

This is why if any entity asks to enter GAIA-X or wants to remain in GAIA-X, because legally GAIA-X is an association to concretize this “Monumental Goals” of a European sovereign Data Industry, it must comply to these policy rules, which is also a very efficient Ex Ante to increase the effectivity of European Law.

What is the legal place of “automated Compliance” or Compliance by design

Automated Compliance, or Compliance by Design is very efficient, because it is also an Ex Ante conception of the respect of rules.

It is a sort of happy marriage between Law and Technology.

This quite new tool is central, not only about the application of GDPR ( article 24 referring to the necessary to implement technology to insure the effective protection of personal data in the technical design, through the “Compliance by design” ) and the legal use of personal data but more generally .

The idea of the automated Compliance is to inject algorithms blocking everything which can be against the legal requirements of Compliance Law and to implement Compliance requirements into structures and behaviors in the enterprises directly, for instance into the “smart contracts”.

The European and National Regulatory bodies are in favor of Compliance by design, if the creation of technological tools by firms is only about the implementation of rules, not about the substance of rules itself.

The distinction between the rules (first level) and the technical implementation of the rules (second level) is not that easy…  ; it may be not easy to understand the sense of the rules to be apply … ; and it might be wise to organize some Compliance controls made by humans, in addition to an automated compliance.

But the existence of automated Compliance offers the proof that the entity using it respects the rules required in the “policy rules” (to take our example).

But it is sure that the tools of automated Compliance constitutes a sort of pre-constitution of proof of Compliance, that the legal technique of “certification” may increase (example of the GPDR article 42 ).

The probationary system is always a question of degree of binding force. For instance the self-declaration is a less performant probationary technique than an association of an automated compliance and a compliance control done by humans.

A permanent compliance control done by humans is always the best, because humans understand not only the Letter of Regulatory obligations but also the Spirit of them, and can really express what Courts and Legislation say.

At the end, it is always the Judge who will appreciate not only the mechanical application of regulations but more what is their spirit: in Europe, the purpose to build a data industry for human beings in respect of them.

In this sense, in the technological construction of automated Compliance, by Design, letter by letter of every regulation…., it is very important to keep in mind the Monumental Goal of GAIA-X, which is the same as the Monumental Goal of European Regulatory system, such as GDPR or Cybersecurity : people’s Information and people’s protection. If two solutions are in balance, the design must prefer the solution serving this goal rather than the solution against them or the neutral solution.

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Ecouter la précédente intervention faite à propos de l'adéquate du Droit de la Compliance pour GAIA-X (novembre 2020).

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., présidence de la session "The temporal dimension: Imminence and Intertemporally", in colloque Climate Change Cases before National and International Courts Cross-fertilization and Convergence, 27 novembre 2021, Paris. 

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Lire le programme complet du colloque (en anglais)

Résumé de la présentation du panel : The specific topic of our panel is the “temporal dimension” of the judicial cases of Climate change.

We shall listen to two great experts on this topic, which is Time.

Listening the other previous speakers, I understand how this topic is important, because Climate Change requires an immediate action and it create a political issue, because everyone comes before courts.

A basis and fundamental problem, because the times are not adjusted. 

let's come back to basic notions, to have three times : “past, present, future”.

The issue of Climate Change is in the Future, the necessity of Action is in the Present and the basis temporal question is to know if Courts are the bodies adequate to responde ; maybe it is inevitable that Judge must be recreate their office because the time of the classical judicial office is the Past.

Immediately, this simple et huge problem appears : in a classical repartition, the judge is the legal character to intervenir for the Past, the present (maybe is for you and me), and the future is the time for the State, and more precisely for the Parliament.

But the climate change is a huge topic, not in the past, not in the present, but in the future.

Therefore a gap exists between the time of the topic and the time of the court before the case is explained for obtaining a solution : how to give a good answer ? Judge maybe must travel in time, from past to future …. Maybe, he must, but might he?

Classically, the judge can anticipate a very next future, but not the more distant and systemic future. Climate change belongs to the second one.

This is why the title of this panel is non only about the necessity to take in consideration the “imminence” but also the “intertemporally” : maybe court are the sole able to create this intertemporality between Past and Future, and by this way to obtain from States and companies to do something immediately !

By two legal ways. 

Courts can stay in Past, supervising States, if they dispose of effective legal decisions taken by States in the past about Climate Change (essentially Paris Agreement, for instance transposed in the French legal system by a formal law). This is why an efficient judicial solution would be the possibility for the courts to oblige State to implement their more or less committment they had taken in the past for the future (as the Conseil d’Etat did in the Commune de Grande-Synthe Cas Law).

Even for that, the courts must adopt a creative notion of what is a commitment from a State through a Law... ; as they must do about private companies comitment (in their codes of conduct or soft law of corporate social responsability). 

But what to do if States didn’t take such commitment ?

Some can allege Courts are not Parliaments and are not legitimate to rule for the future … It is a political issue, a very classical one but very accurate for Climate change (where States and companies are face to courts...) and maybe  And as our colleague said, judicial system is quite technically weak to concretize human rights.

Therefore, the second way, more innovative, est the new use of Tort Law : no more a liability Ex Post, but a responsibility Ex Ante. In every legal system, even in Civil Law systems, Tort Law is conceived by courts (for instance in French Law). 

If the new reasoning is conveived in Ex Ante, Tort Law must be a set of legal tools to reach the monumental tools to reach the "Monumental Goal" (being by nature future) which is the Climate Change stopping. 

In this teleological reasoning, the admissibility and the choice remedies, must be adapted to obtain what is central : the effectivity and the efficiencicy. 

In this sens, the judgement between two parties (which was an Ex Post act) may be conceived as an systemic efficient action (which was an Ex Ante act), because it must be. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Appréciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la  compétitivité internationale,  in Benzoni, L., Deffains, B. et Frison-Roche, M.-A. (dir.) , Effectivité de la Compliance et Compétitivité internationale, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherche sur l'Économie et le Droit (CRED) de l'Université Panthéon-Assas), 4 novembre 2021. 

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► Cette intervention est thématique et s'articule avec celles plus générales réalisée en introduction par Bruno Deffains notamment sur la portée nécessairement mondiale de la Compliance et en conclusion par  Laurent Benzoni  sur La Compliance, comme nouveau pilier potentiel de la politique industrielle, l'ensemble du colloque ayant été conçu par nous trois.

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts Monumentaux de la Compliance. 

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🚧  Lire le document de travail ayant servi de base à la conférence

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►Consulter les slides servant de base à la conférence

► Résumé de la conférence : En premier lieu et indépendamment de l'exposé technique proprement qui, s'appuyant sur les slides, est centré sur les deux techniques centrées sur l'information que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance, il est rappelé que les techniques elles-mêmes se conçoivent différemment suivant que l'on appréhende le Droit de la Compliance comme un process mécanique et totalement contraignant de respecter totalement toutes les réglementations applicable et de le démontrer par avance, sous peine de sanctions terribles, ce qui est à la fois totalement effrayant et sans sens puisque ce que contient ladite réglementation applicable n'est pas pertinent, auquel cas la perspective de compétitivité revient à des notions de coûts et de considérations elles-aussi procédurales de prévisibilité et de sécurité juridique ; ou si l'on appréhende le Droit de la Compliance comme une branche du Droit nouvelle et substantielle Ex Ante élaboré pour détecter et prévenir les crises systémiques qui sont devant nous, dont la crise climatique est hélas l'épigone et qui requiert avant tout de l'action, une action d'une telle ampleur qui requiert l'alliance des forces, celle des Etats, des entreprises, des juridictions et des personnes, dans un renouvellement des concepts notamment juridiques, et dans l'indifférence des territoires, ce qui met immédiatement la Compliance à sa bonne hauteur : le monde, parce que la crise qui scientifiquement s'annonce est mondiale, le thème dit de "l'extraterritorialité" étant désormais mal-nommé. De la nouvelle conception des choses, l'obligation de vigilance, dont on a dit pourtant tant de mal lorsqu'elle fut imposée en France en 2017, est la pointe avancée, bientôt reprise en Europe et dont la portée doit être naturellement mondiale, parce que le Droit de la Compliance est consubstantiellement mondial. 

Si l'on reprend plus techniquement les techniques juridiques de Compliance et qu'on les confronte à la Compétitivité des entreprises, il faut que celles-ci n'y nuisent pas parce que le Droit de la Compliance, en raison de ses ambitions immenses, ne peut fonctionner que par une alliance entre des volontés politiques aux grandes prétentions (sauver la planète) et les entités qui sont aptes à concrétiser celles-ci (les opérateurs économiques cruciaux) les outils de Compliance conçus par les Lois ne nuisent pas aux entreprises qui les mettent en place en favorisant leurs compétiteurs.

À partir de ce principe, l'on peut porter une appréciation sur ces deux techniques de captation d'information que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance qui, à ce titre, leur donne une unicité et les place dans la compétition mondiale pour l'information.

Si l'on prend tout d'abord le lancement d'alerte, il apparaît que le premier bénéficiaire de celui-ci est l'entreprise elle-même puisqu'elle découvre une faiblesse et peut donc y remédier. C'est pourquoi qu'au-delà du principe de protection du lanceur d'alerte par l'accès de celui-ci au statut légal conçu par la loi dite "Sapin 2é, il est critiquable que toutes les incitations ne sont pas utilisées pour que le titulaire d'une telle information la transmette au manager et que la même loi continue d'exiger l'absence de contrepartie, la figure "héroïque du lanceur d'alerte et le refus de sa rémunération privant l'entreprise d'un moyen d'information et d'amélioration. Il est regrettable que la loi de transposition de la Directive européenne maintienne cette conception inefficace. Mais la législation française a au contraire développé la bonne incitation quant à la personne à laquelle l'information est transmisse car en obligeant à transmettre d'abord au manager, puis en externe si celui-ci ne fait rien, l'incitation est ainsi faite au responsable interne d'agir et de faire fin au dysfonctionnement, ce qui accroît la compétitivité de l'entreprise. 

Plus encore même si cela paraît contre-intuitif, l'obligation de vigilance accroît fortement la compétitivité des entreprises qui y sont soumises. En effet la Loi en les obligeant à prévenir et à lutter contre les atteintes aux droits humains et à l'environnement les a tacitement donné tous les pouvoirs nécessaires pour le faire, notamment le pouvoir de capter des informations sur des entreprises tierces, y compris (voire surtout) celles qui ne sont pas soumises à des obligations de transparence. En cela, les entreprises, en tant qu'elles sont responsables personnellement, détiennent un pouvoir de supervision sur d'autres, pouvoir qui permet de mondialisation le Droit de la Compliance et qui, au passage, accroît leur propre puissance. C'est pourquoi l'obligation de vigilance est à bien des égard une aubaine pour les entreprises qui y sont soumises.  La reprise du mécanisme par la prochaine Directive européenne, elle-même indifférente au territoire, ne fera que renforcer ce pouvoir global sur des entreprises éventuellement étrangères.

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► La conférence et le document de travail servent de base à un article dans un ouvrage :

📕 dans sa version française Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans la collection    Régulations & Compliance

 📘  dans sa version anglaise Compliance Monumental Goals , dans  la collection    Compliance & Regulation

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Définition du Principe de Proportionnalité et Définition du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A. et Rapp, L. (dir.), Compliance et Proportionnalité. Du contrôle de proportionnalité à la proportionnalité du contrôle, juges pour la Compliance, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Chaire SIRIUS (IDETCOM), 14 octobre 2021. 

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📅 Lire le programme du colloque 

📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts Monumentaux de la Compliance. 

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🚧  Lire le document de travail ayant servi de base à la conférence et sur lequel réagissent deux premières discutantes

►Consulter les slides servant de base à la conférence

► Résumé de la conférence : L'usage de la Proportionnalité pour toujours limiter les pouvoirs n'est justifié que lorsqu'il s'agit de sanction. Mais dès lors qu'il ne s'agit pas de sanctions, et les sanctions ne sont qu'un outil parmi d'autres, destinées d'ailleurs à avoir peu de place dans ce Droit Ex Ante, et que l'on en revient à la nature même du Droit de la Compliance, qui s'appuie sur des opérateurs, privés ou publics, parce qu'ils sont puissants, alors utiliser la proportionnalité pour limiter les pouvoirs est dommageable au Droit de la Compliance.

Or, rien ne requiert cela. Le Droit de la Compliance n'est pas une exception qu'il faudrait limiter. C'est au contraire une branche du Droit qui porte les plus grands principes, visant à protéger les êtres humains et dont la normativité réside dans les "Buts Monumentaux" : détecter et prévenir les crises systémiques majeurs futures (financières, sanitaires, climatiques).

Or, le principe de Proportionnalité est "pas plus de pouvoirs qu'il n'est nécessaire, autant de pouvoirs qu'il est nécessaire".

La seconde partie de la phrase est autonome de la première : il faut la saisir.

Le Politique ayant fixé ses Buts Monumentaux, l'entité, notamment l'entreprise doit avoir, même tacitement, "tous les pouvoirs nécessaires" pour les atteindre. Par exemple le pouvoir de vigilance, le pouvoir d'audit, le pouvoir sur les tiers. Parce qu'ils sont nécessaires pour remplir les obligations que ces "opérateurs cruciaux" doivent exécuter car ils sont "en position" de le faire.
Ainsi au lieu de limiter les pouvoirs, la proportionnalité vient supporter (au sens anglais) les pouvoirs, les légitimer et les accroître, pour que nous ayons une chance que notre avenir ne soit pas catastrophique, peut-être meilleur.

En cela, le Droit de la Compliance, dans sa définition riche, aura lui-même enrichi le principe de proportionnalité.

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► La conférence et le document de travail servent de base à un article dans un ouvrage :

📕 dans sa version française Les Buts Monumentaux de la Compliance, dans la collection    Régulations & Compliance

 📘  dans sa version anglaise Compliance Monumental Goals , dans  la collection    Compliance & Regulation

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Référence complète : Frison-Roche, M.A., Ne jamais se passer des juges et des avocats dans le Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., Morel-Maroger, J. et Schiller, S. (dir.), Quels juges pour la Compliance, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherches CR2D de l'Université Dauphine PSL, salle Raymond Aron, 23 septembre 2021. 

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📅 Lire le programme de ce colloque

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✏️Avait été élaboré un document de travail sur le thème "Le rôle du Juge dans le Droit de la Compliance" pour servir de base à cette intervention : lire le document de travail.

Sur le moment, pour la raison détaillée ci-dessous, j'ai préféré utiliser le temps imparti à l'introduction du colloque pour  développer plutôt ce qui devait être qu'un élément d'ouverture et en faire l'objet entier de mon intervention : "Ne jamais se passer des juges et des avocats dans le Droit de la Compliance". 

Car avant d'analyse le rôle des juges, encore faut-il qu'ils soient dans le système de Compliance ; or cela nous paraît acquis, mais cela ne l'est pas.

► Résumé de la conférence : En raison notamment de la présence nombreuse d'étudiants et du fait que il y a longtemps à mon arrivée à Dauphine j'avais créé avec Martine Lombard un Master de Droit économique dans lequel j'avais inséré un cours que j'assurais de Droit processuel économique, puisqu'il s'agissait de faire un "rapport introductif général", au moment de le faire j'ai donc préféré partir de plus loin et de centrer le propos sur autre chose que "le rôle du juge dans le Droit de la Compliance", à savoir  la question même de "la présence du juge et des avocats dans le Droit de la Compliance".

Cette question de leur présence ou de leur absence, parce qu'ils seraient inutiles, voire néfastes à l'efficacité de la Compliance, soit les juges, soit les avocats, soit les deux ensemble, est en effet le préalable à la réflexion de "quels juges pour la Compliance ?" car si l'on penser la Compliance exclusivement par l'Ex Ante et l'efficacité, comme on le fait souvent en Occident à travers l'intelligence artificielle ou en Chine dans un système de surveillance et de d'efficacité économique, technologique et politique, il n'y a ni juge, ni avocat. C'est donc à ce préalable que j'ai consacré mon temps de parole, reportant à la publication l'ensemble des analyses que j'avais préparées sur "Le rôle du juge dans le Droit de la Compliance", auxquelles l'on peut se reporter en consultant le travail préparatoire. 

Il est en effet impératif d'avoir toujours à l'esprit la nécessité de ne pas jamais exclure les juge des systèmes de Compliance, bien que cela puisse être concevable puisque ce sont des mécanismes Ex Ante, qui visent souvent par nature en empêchant le procès (exemple de la Convention judiciaire d'intérêt public), car quand il y a un juge les mécanismes processuels y sont associés et la puissance du Droit de la Compliance ne tourne pas mal. 

Or le Droit de la Compliance est le Droit de l'avenir, celui qui va se saisir des immenses défis à régler aujourd'hui pour demain et c'est non pas à partir de la loi dite "Sapin 2", qui n'est qu'un exemple mais à partir de deux énormes sujets "monumentaux" que sont d'une part les données et d'autre part le climat que le Droit de la Compliance se construit, avec les moyens qui sont requis. Mais pour que la règle "tous les moyens nécessaires pour les fins", qui avait déjà tendance à régir le Droit de la Régulation, dont le Droit de la Compliance est l'exponentiel prolongement, n'emporte pas tout, il faut des avocats. Car les avocats contredisent. Et demandent. Demandent aux juges et portent les actions des personnes ordinaires pour les droits subjectifs de celles-ci soient concrétisés. Comme l'affirma pendant la thèse qu'il écrivit pendant la Seconde Guerre Mondiale Motulsky afin d'inventer après elle le "Droit processuel".

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Le document de travail, dont la teneur n'a donc pas été exploité lors de la conférence, sera la base d'un article dans la publication de l'ouvrage :

📕 dans sa version française La juridictionnalisation de la Compliance, dans la collection    Régulations & Compliance

 📘  dans sa version anglaise  Compliance Jurisdictionalisation, dans  la collection    Compliance & Regulation

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour de la Juridictionnalisation de la Compliance.

📕 Les interventions ont servi de première base à la réalisation d'un titre  dans l'ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, dont la version française,  La juridictionnalisation de la Compliance, est co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz.

📘 Elles ont été de la même façon la première base pour la version anglaise de l'ouvrage, Compliance Juridictionalisation, co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant. 

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse in André, Ch., Frison-Roche, M.-A., Malaurie, M., Petit, B., (dir.) Les Buts monumentaux de la Compliance : radioscopie d'une notion, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Laboratoire Dante de l'Université Paris-Saclay,

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📅  16 septembre 2021.

🧭 Maison du Barreau, 12 place Dauphine 75004 Paris

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📝 Lire le programme de ce colloque

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🎥 Voir le rapport de synthèse en vidéo

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✏️  Lire les notes pris sur le vif ayant servi de base au rapport de synthèse .

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► Résumé du Rapport de synthèse : S'appuyant sur les multiples contributions de la journée, la première partie de la synthèse porte sur l'intérêt pratique d'avoir des Buts Monumentaux attachés aux techniques de compliance. Cerner conceptuellement ces Buts Monumentaux comme normes du Droit de la Compliance a pour premier avantage pratique de rendre claire la matière, éparpillée et presque illisible, nous permettant de mieux la comprendre. Le deuxième avantage pratique pratique est de rapprocher les diverses branches du droit en ce qu'elles contiennent toutes des dispositifs de Compliance, les points de contacts ainsi discernés entraînant une unification du Droit objectif. Le troisième avantage pratique est de fournir aux diverses sources du Droit concernées un moyen d'appliquer et d'interpréter le Droit. Le quatrième avantage pratique pratique est de donner du sens à toutes ces dispositions techniques.

Dans la seconde partie de la synthèse, il est apparu que ces considérations pratiques justifient donc que l'on entreprenne "l'aventure conceptuelle". Celle-ci peut prendre trois appuis, dans cette "cathédrale" que Dominique de la Garanderie a dessinée, ce "monument" correspondant bien à l'adjectif Monumentaux qui sied mieux à ces Buts que ne le fait l'adjectif "Fondamentaux", car il s'agit bien de construire, de construire pour l'avenir, afin qu'il ne soit pas fatal. Le premier pilier conceptuel consiste à conceptualiser les Buts Monumentaux de sorte que le Droit de la compliance trouvant un sens substantiel donne ainsi d'une façon normative un sens à l'ensemble des dispositions techniques qui le servent d'une façon instrumentale. Le deuxième pilier conceptuel consiste à donner à chacun sa place, celle de l'autorité publique, celle de l'entreprise et celle de la population, chacun concerné et chacun ne devant pas prendre la place de l'autre dans la détermination des Buts monumentaux, l'entreprise étant notamment libre dans la conception des moyens tandis que l'Autorité politique étant maîtresse de dessiner les Buts, l'entreprise pouvant reprendre ceux-ci à son compte. Cette conception ne dépend pas des systèmes juridiques mais des buts et des légitimités, notamment de la définition que l'on donne à l'entreprise. Le troisième pilier conceptuel tient précisément de la conception humaniste que l'on peut prétendre avoir du But Monumental de la Compliance, la gestion des risques n'étant qu'un moyen pour atteindre celui-ci. L'Humanisme effectivement porté par la Compliance, repris à son compte par l'entreprise seul apte à le concrétiser, est ce qui permet de distinguer des textes pourtant techniquement analogue, suivant qu'ils appliquent dans des Etats de Droit ou des systèmes qui n'en sont pas.

C'est pourquoi l'avenir technique du Droit de la Compliance tient dans cette Aventure conceptuelle qu'il est requis de mener. 

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts monumentaux de la Compliance.

📕 📘 Les interventions serviront de première base à la réalisation d'un ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, dont la version française, Les Buts monumentaux de la Compliance,  est co-éditée par le JoRC et Dalloz dans la collection1  l'ouvrage en français s'insère dans la collection "Régulations & Compliance" z et dont la version anglaise, Compliance Monumental Goals, est co-éditée par le JoRC et Bruylant. 

 l'ouvrage en français s'insère dans la collection "Régulations & Compliance" et l'ouvrage en anglais s'insère  dans la collection "Compliance & Regulation". 

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 ►Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse, in Droit et Commerce, La concurrence dans tous ses états, Deauville, 25 et 26 juin 2021.

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📅 Cette manifestation avait été initialement programmée pour les 22 et 23 juin 2020, puis en raison de la crise sanitaire a été reportée aux 27 et 28 mars 2020 ; elle se déroule finalement un an après.

📝 Lire la présentation générale du colloque et son programme. 

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Ce rapport a été établi à partir des notes prises à l'écoute des rapports qui se sont succédés pendant les 2 jours et immédiatement après le dernier rapport particulier du colloque. 

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Le jugeant-jugé : articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts, in L'entreprise instituée Procureur et Juge d'elle-même par le Droit de la Compliance, colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de droit de Lyon 3.

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📅  23 juin 2021, de 9h30 à 18h30 

🧭 Faculté de droit de Lyon 3, salle de la Rotonde et en numérique

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📊 Consulter les slides sur lesquelles s'appuie cette conférence.

🎥 Regarder la vidéo de cette conférence. 

📝 Lire le programme général de ce colloque

📝 Lire le document de travail sur la base duquel la conférence a été élaborée.

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour de La juridictionnalisation de la Compliance. 

📕 📘 La conférence est la première base à l'écriture d'un article, à paraître dans un ouvrage dont la version française est La juridictionnalisation de la Compliance,  co-éditée par le JoRC et Dalloz, et dont la version anglaise, Compliance Juridictionnalisation, est co-éditée par le JoRC et Bruylant. 

   L'ouvrage français va paraître dans la collection "Régulation & Compliance " tandis que l'ouvrage anglaise paraîtra dans la collection "Compliance & Regulation". 

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🔻 Résumé de la conférence : lire ci-dessous

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., La place des entreprises dans la création et l'effectivité du Droit de la Compliance en cas de crise in  (dir.) Les normes publiques et la Compliance en temps de crise : les buts monumentaux à l'épreuve, colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et la Faculté de droit de Montpellier, 17 mai 2021.

Consulter les slides sur lesquelles s'appuie cette conférence.

Regarder la vidéo de cette conférence. 

Lire le programme général de ce colloque

Lire le document de travail sur la base duquel la conférence a été élaborée.

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Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour des Buts monumentaux de la Compliance.

Les interventions serviront de première base à la réalisation d'un ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, dont la version française, Les Buts monumentaux de la Compliance,  est co-éditée par le JoRC et Dalloz et dont la version anglaise, Compliance Monumental Goals, est co-éditée par le JoRC et Bruylant. 

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Résumé de la conférence : Il s'agit d'observer la façon dont les entreprises agissent lorsque la crise advient et l'impact produit sur les "Buts Monumentaux de la Compliance". Il apparaît que les entreprises ont aidé, soit sur l'ordre des Autorités publiques, soit de leur propre initiative. Toute "épreuve" étant une "preuve", la leçon à tirer de la preuve sanitaire est à retirer face à la crise environnementale dont nous sommes déjà informés.

La crise montre la place et le rôle des entreprises pour que tout d'abord survive l'effectivité du Droit de la Compliance par le souci maintenu de ses buts, grâce à l'aide requise ou spontanée des entreprises.

Mais plus encore l'on a pu observer des entreprises actives en raison de leur "position" pour des buts qui n'étaient pas les leurs, comme l'environnement. L'on retrouve alors la définition générale du Droit de la Compliance comme l'alliance en Ex Ante entre Autorités publiques et opérateurs privés cruciaux, pour maîtriser le futur. Ce sont les juges qui les assignent à cette alliance, ici et maintenant.  La crise sanitaire en accélère la construction.

Référence complète: Frison-Roche, M.-A.,Compliance et Arbitrage : un adossement,  rapport de synthèse in Frison-Roche, M.-A. & Racine, J.-B. (dir.) Compliance et Arbitrage, Colloque coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherches sur la Justice et le Règlement des Conflits (CRJ) de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), avec le soutien de la Cour Internationale d'Arbitrage, Paris, 31 mars 2021.

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🗓️ Lire le programme de ce colloque

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✏️Le rapport de synthèse a été réalisé au fur et à mesure que se déroulait le colloque : se reporter aux notes prises durant le colloque. 

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Voir le rapport de synthèse en vidéo

Voir l'intégralité du colloque en vidéo. 

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📅 Ce colloque s'insère dans le cycle de colloques 2021 organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et ses partenaires autour de la Juridictionnalisation de la Compliance.

📕 Les interventions ont servi de première base à la réalisation d'un titre  dans l'ouvrage dirigé par Marie-Anne Frison-Roche, dont la version française,  La juridictionnalisation de la Compliance, est co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz.

📘 Elles ont été de la même façon la première base pour la version anglaise de l'ouvrage, Compliance Juridictionalisation, co-édité par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant. 

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► Référence complète : Frison-Roche, M.A., Ex Ante Compliance, in Gaia-X, Towards Automated Compliance in the Data Economy, en ligne, 31 mars 2021

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► Présentation générale de l'intervention : Cette courte intervention vise à expliquer l'apport essentiel du Droit de la Compliance pour la construction et la durabilité d'une structure comme GAIA-X.

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Référence complète: Frison-Roche, M.-A., notes prises pour réaliser la conclusion ,Compliance et Arbitrage : un adossement,  dans le colloque :  Compliance et Arbitrage, coorganisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et le Centre de recherches sur la Justice et le Règlement des Conflits (CRJ) de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), avec le soutien de la Cour Internationale d'Arbitrage, Paris, 31 mars 2021.

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Lire le programme de ce colloque

Lire la présentation de la conférence, notamment son résumé. 

Lire ci-dessous les notes prises pendant le déroulé du colloque pour en réaliser la synthèse⤵️

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., L'avenir de la notion d'insécurité juridique au regard du traitement des situations extraordinaires:  crise économique,  in "Insécurité juridique : émergence d'une notion ?", Cour de cassation, 22 mars 2021. 

Consulter le programme général du colloque

Voir l'intégralité de la première partie du colloque

Voir l'intégralité de la seconde partie du colloque dans laquelle intervient Marie-Anne-Frison-Roche

Lire le second document de travail élaboré à partir du 15 mars 2021 lorsqu'il apparut possible que l'ensemble de ce site ait disparu définitivement du fait de l'incendie des locaux de stockage de site de l'entreprise OVH dans la nuit du 9 au 10 mars. 

Lire le premier document de travail élaboré en février pour servir de base à cette intervention, ce site disparu en raison de l'incendie d'OVH, ayant été restauré le dimanche 21 mars 2021, veille de de la conférence. Il ne peut donc être terminé puisque 15 jours avant la conférence, une "catastrophe" le fit disparaitre, y compris sa sauvegarde conservé dans les mêmes locaux.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les potentialités du Droit de la Compliance, conférence faite pour les étudiants de Muriel Fabre-Magnan, Paris I, 17 mars 2021.

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Cette conférence a été faite pour les étudiants de Paris I, qui suivent un cursus de Droit, spécialisés dans le Droit des obligations, et plus particulièrement dans le Droit de la Responsabilité.

Elle visait donc à montrer la teneur technique du Droit de la Compliance et ce qu'il peut devenir. 

Elle a été suivie d'un débat avec les étudiants. 

Résumé : Le Droit de la Compliance est une branche du Droit en train de naître. On peut être certain de son existence à travers le droit positif français, par l'examen technique des lois dites "Sapin 2" (2016) et "Vigilance" (2017). Il apparaît comme radicalement nouveau. C'est pourquoi il est ressenti comme une attaque, notamment américaine et l'on utilise le savoir juridique plutôt pour le contrer. Mais si l'on étudie les raisons historiques de son adoption aux Etats-Unis et les "buts monumentaux", à la fois négatifs (ce qui ne doit pas advenir dans le futur) et positifs (ce qui doit advenir dans le futur), l'on mesure que ce Droit, essentiellement Ex Ante pourrait bien être ce par quoi les Autorités politiques éparpillées mais légitimes et les grandes entreprises puissantes mais qui n'ont pas à nous gouverner pourraient faire alliance. Ainsi potentiellement le Droit de la Compliance pourraient être le pire, simple instrument d'obéissance ("conformité" mécanique par avance à toute règle) ou le meilleur : ce par quoi l'on pourrait faire quelque chose face aux problèmes mondiaux de fait, comme l'environnement, ou que nous accepterions de regarder en face, comme le sort d'autrui.

Consulter les slides ayant servi de base à cette conférence

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Devoir de vigilance des entreprises : vers un Droit de la responsabilité ex ante ?, conférence-débat, Faculté de droit, Université d'Oslo, Norvège, 9 février 2021. 

La conférence-débat est modérée par Catherine Banet, Professeure associée, Institut Scandinave de Droit maritime, Unité pour le Droit de l'énergie, Université d'Oslo.

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• Voir la vidéo complète de la conférence

• Voir la présentation de la conférence sur LinkedIn. 

• Regarder sur LinkedIn la video qui expose la problématique générale du thème (première partie). 

• Lire le document de travail bilingue doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes ayant servi de base à cette conférence. 

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Résumé de la conférence :  

Référence : Frison-Roche, M.-A., Personnage du "Juge Unique" dans le procès pour s'amuser Procès de Denis Mazeaud. 

Initiative des étudiants de Denis Mazeaud et plus particulièrement de l'Association Les As d'Assas. 

Il faut bien se mettre à 6 ou 7, pour tenter de mettre en difficulté l'As des As qu'est Denis Mazeaud...

L'ensemble des mises en accusation par les uns et les autres puis contre chaque réquisitoire la défense par Denis Mazeaud de Denis Mazeaud (qui n'a pas voulu d'avocat) a lieu de 16h30 à 17h15.

Membres de la Cour, avant que l'accusé - qui ne connaissait rien de son dossier ni des juges qui lui avaient été préparés - rien :

Marie-Anne Frison-Roche, présidente et juge unique

Jean-Sébastien Borghetti, professeur à Paris 2

Pierre Seydoux, directeur honoraire du Recueil Dalloz

Lire plus d'informations sur le site de l'Association. 

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Dans un procès pour rire contre Denis, que chacun des accusateurs prit soin de peindre en noir pour qu'il en voit de toutes les couleurs afin de mieux rayonner comme il me mérite, ma place était la plus facile.

Etant juge, et juge unique (juge unique, juge inique), j'ai pu encore plus le traiter mal, sans plus de ménagement que les autres.

J'ai pu ainsi rappelé afin que nul n'ignore ses méfaits que lors du concours d'agrégation que nous passâmes ensemble, concurrents donc, il y avait un troisième candidat (hors de la cause ici, heureusement pour lui..., en la personne de Rémy Cabrillac....), au lieu de suivre la règle implicite de "chacun pour soi et si tu perds je gagne", nous avons tous trois fait à trois la Leçon de 24 heures de chacun. 

C'est ainsi que Denis commit le méfait de m'apporter tous son talent à cette leçon-là, où le théâtre a plus sa place que dans la Leçon de spécialité. L'on raconte qu'à cette leçon-là j'ai eu une note astronomique ... Denis, Denis, quelle idée d'apporter aux concurrents tout son talent ... C'est très mal de ne pas jouer la "loi du marché des idées" ...

D'ailleurs pour sa défense (très faible, vous pourrez en juger), Denis affirma que c'est bien pour ça qu'on l'appelle "Mazeaud" et qu'à la réflexion dans l'effet de couple que nous avions formé alors et continuons à faire, c'est bien "Sado" que je mériterai de porter ...

D'ailleurs cela me rappela que le thème que le hasard avait choisi pour moi, et donc pour nous trois (Denis, Rémy et moi-même) pour tordre le cou à cette leçon de 24h heures était : L'autorité. 

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Regarder le montage video qui en a été fait par les As d'Assas.

►  Référence générale : M.-A. Frison-Roche, "L'attractivité économique de l'impartialité, in "L'attractivité économique, l'office du juge et l'impartialité. Penser l'office du juge", colloque Cour de cassation, 14 décembre 2020. 

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🎥 Regarder la conférence.

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📝 Lire le programme de ce colloque.

📝 Consulter le programme récapitulatif des colloques successifs du cycle.

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📝 Lire l'article de François Ancel du 14 janvier 2021 dans le Recueil Dalloz rendant compte du colloque.

📝 Lire le document de travail ayant servi de base à la réalisation de cette conférence.  : Ce document de travail est sensiblement différent de la conférence, car il avait été conçu à l'origine. La conférence prend davantage en considération les conférences précédentes et les propos des deux autres intervenants, puisqu'il s'agit d'une Table-Ronde. 

📊 Consulter les slides ayant servi de base

Les slides n'ont pas pu être projetés lors du colloque. A l'oral, il a été plus adéquat de développer plus longuement les propos introductifs, pour insister sur la dimension humaine et singulière de l'office du juge, attendue en matière économique. De ce fait, la seconde partie de la conférence n'a pas été faite à l'oral, les slides demeurent donc de ce seul fait les seuls supports. 

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►  Résumé de la Conférence : Pour s'insérer dans l'ambition du cycle général de colloques qui est de "Penser l'Office du Juge" et dans celui-ci qui appréhende l'impératif d'attractivité économique de celui-ci, le propos dégage tout d'abord le rapport qui paraît contradictoire entre celui-ci et la distance que le juge doit conserver. Ainsi il est souvent affirmé que le juge devrait être à ce point internalisé dans les "places", notion économique de grande portée (à laquelle est consacrée la première partie de l'introduction, définissant la "place" à la fois comme un espace close et poreux et comme un "justiciable systémique") qu'il devrait ipso facto perdre sa distance, c'est-à-dire son impartialité. Comme les places sont en concurrence, même si l'on met en balance l'efficacité de la place, d'une part, et l'impartialité, d'une part, d'un juge qui lui est extérieur et se réfère au Droit, l'Impartialité en ressortirait nécessairement affaiblie. Il faudrait alors au cas par cas amener le juge à faire les concessions voulues. 

Le propos vise à prendre la position contraire et poser que les places - notamment parce qu'il faut les distinguer fortement des marchés, dont elles furent les ancêtres - requièrent un juge, qui sont à la fois "singulier", c'est-à-dire avec une personnalité, un visage, des opinions, et en distance pour que sa fantaisie ne surprenne pas les places. En effet, celles-ci requièrent une justice humaine, et non pas mécanique et le juge singulier, dont le juge des référés ou l'arbitre sont l'épigone, répond à ce besoin. Mais pour réduire ces "marges de discrétion", façon dont l'économie qualifie l'impartialité d'une personne qui ne peut jamais être neutre, la façon de faire de ce juge doit être insérée dans des mécanismes qui diminuent ces marges. De cette façon, la place a alors un juge qui est toujours plus impartial, et ce faisant devient toujours plus attractive. 

Pour obtenir cela en pratique, la place exprime deux attentes légitimes en tant que "justiciable systémique", dont la satisfaction accroit et l'impartialité du juge singulier et accroit l'attractivité de la place comme espace. Ce qui montre bien qu'attractivité de la place et impartialité du juge, parce qu'inséré dans des procédures et dans une institution et une famille juridictionnelle, ne sont non seulement pas contradictoires, mais sont au contraire convergents, l'un alimentant l'autre.

Concrètement, et la pratique juridictionnelle le montre, il faut consolider l’impartialité du juge singulier en l’insérant dans des processus collectifs. Comme il faut favoriser un rayonnement de l’impartialité par un renforcement de la « famille juridictionnelle ». 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en l'insérant dans des processus collectif, il faut admettre sans hésiter la subjectivité du juge, la rechercher même, le juge des référés ou l'arbitre étant bien les épigones du juge adéquat. La réduction des marges de discrétion, définition de l'impartialité étant obtenue par l'insertion du juge dans une procédure dont il est seul le maître mais dans laquelle il n'est pas seul. Cela a pour conséquence technique qu'il est lui-même dans un débat contradictoire, non seulement pendant l'instance, mais encore avant celle-ci (dans les médias), par le jugement (et l'arrêt de la Chambre criminelle du 25 novembre 2020 est un modèle du genre) et après le jugement. En cela le juge montre que par son office il est dans le futur, comme le montrera la justice climatique. En outre pour limiter ses marges de discrétion, le juge singulier doit s'insérer dans un principe rationnel de cohérence, vertical et horizontal. Vertical parce qu'il intègre ce qu'il est dit et la technique de "l'avis déterminant" est à encourager, le juge singulier ne devant s'y soustraire que s'il a de "fortes raisons" pour le faire et selon cette règle générale Comply or Explain (qui est le contraire même de l'obéissance aveugle). Horizontal parce que le juge soit se tenir à ce qu'il a dit, l'estoppel étant elle-aussi une règle de logique. Mais surtout l'institution doit dégager le plus possible des "doctrines", par tous les moyens, dont les rapports annuels sont un exemple. 

Pour consolider l'impartialité du juge singulier en renforçant la "famille juridictionnelle", il convient d'en avoir une conception plus large, ce qui pourrait mener à des "lignes directrices" communes à des juridictions diverses, et plus forte, en intégrant ceux qui entourent le juge pour mener jusqu'au jugement. En cela la procédure devant la Cour de Justice de l'Union européenne, travail sur un dossier commun, est un modèle. Si cette communauté était plus forte encore, l'office du juge rendrait un plus grand service encore qu'il ne fait déjà dans l'espace numérique.

Ainsi, des juges toujours humains, toujours divers, toujours singuliers, qui écoutent, considèrent et ajustent à la situation, qui au sein d'une famille juridictionnelle s'insèrent dans une doctrine institutionnelle qui les dépassent et les portent mais qu'ils transforment s'il y a une forte raison, toujours dite, pour ce faire : voilà l'impartialité incarnée rend ant une place économique et financière attractive.

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► Référence générale : M.-A. Frison-Roche, "Compliance Law, an adequate legal framework for GAIA-X", in Pan-European GAIA - X Summit, The World with GAIA-X, 18 novembre 2020.

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🧮Consulter la présentation générale de la manifestation (qui s'est tenue en anglais).

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► Résumé de l'intervention : L'Europe doit offrir un cadre juridique adéquat au projet GAIA-X et peut le faire par le biais du Droit de la Compliance. Le Droit de la Compliance est le prolongement du Droit de la Régulation. Il est défini par ses "buts monumentaux". Ceux-ci peuvent être "négatifs", comme par exemple la prévention des défaillances systémiques, ou plus encore "positifs", comme par exemple l'innovation ou la stabilité. Cette nouvelle branche du Droit fonctionne techniquement à partir de ses "buts monumentaux" qui doivent être explicites et internalisés dans les "entreprises cruciales", aptes à les concrétiser. Ces entreprises cruciales le font sous la supervision permanente des autorités publiques. 

Le Droit européen de la Compliance travaille déjà, par exemple sur la question de la protection des données personnelles (jurisprudence et RGPD) ou sur la prévention des défaillances systémiques bancaires (Union bancaire), le Droit de la Compliance étant en équilibre avec le principe de concurrence. Le Droit de l'Union européenne passe du Droit Ex Post de la Concurrence ou Droit Ex Ante de la Compliance, internalisant des "buts monumentaux" dans des entreprises cruciales. 

Il existe une compatibilité parfaite entre le Droit de la Compliance européen et GAIA-X. Ce projet construit par des entreprises cruciales doit être supervisé par des autorités publiques spécifiques ou par la Commission européenne. La gouvernance de GAIA-X doit être transparente et doit rendre des comptes. Cette organisation privée doit utiliser ses pouvoirs dans le respect du principe de proportionnalité, contrôlé par une entité publique de supervision. Le cadre légal est nécessaire mais n'est pas suffisant. 

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📈voir les slides en soutien de l'intervention (en anglais).

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🎥voir la vidéo de l'intervention (en anglais). 

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., participation à la manifestation La Compliance, outil de l'Etat de Droit européen, EuropaNova, 20 octobre 2020, Paris.

Lire la présentation de la manifestation.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le "Droit européen de la Compliance" : un rempart contre la crise ? in Option Finances, Les Défis Conformité / Compliance, 15 septembre 2020, Paris.

Lire le programme

Consulter les slides ayant servi de base à l'intervention.

Il était possible la manifestation sur le moment.

Une video sera bientôt disponible.

Résumé de l'intervention : 

Cette intervention est à l'articulation entre les deux premières sessions, l'une sur la "stratégie en temps de crise" et l'autre sur la "bonne gouvernance", et la troisième session sur la technologie.

La question est: "l'Europe peut-elle avoir la prétention de prévenir les crises, et ce grâce au Droit de la Compliance ?". La réponse doit être : Oui, ou Non.

Si l'Europe a la prétention de prévenir les crises, et elle doit l'avoir, elle doit avoir, à travers ses institutions publiques et les entreprises européennes cruciales - exprimant leur raison d'être - une vision claire, nette, simple et cohérente des "buts monumentaux" qu'elle poursuit.

Le Droit de la Compliance est adéquat pour une telle "entreprise" (une entreprise étant toujours une "aventure"!footnote-1902) puisqu'il se définit lui-même à travers ses buts monumentaux, dont la prévention des crises, pour laquelle l'Europe doit et peut développer un modèle singulier.

Quand cela est fait, et cela est en train de se faire, il faut mais il suffit de mener les travaux techniques d'ajustement des différentes techniques juridiques fixées politiquement. 

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., participation à la Table-ronde du Campus du Barreau de Paris, sur "Le droit de la compliance : une solution pour les crises présentes et à venir ?", 9 juillet 2020. 

Consulter la présentation des intervenants à cette table-ronde. 

Présentation par les organisateurs du sujet discuté par les participants à la Table-ronde : 

"Crise sanitaire, crise économique, urgence climatique … les réponses étatiques ou inter-étatiques ont-elles montré leurs limites dans la gestion de ces crises ou restent-elles incontournables ?

Faut-il au contraire envisager, via le droit de la compliance, d’impliquer et de responsabiliser davantage les entreprises pour une meilleure prévention de ces risques à l’échelle planétaire?".

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Consulter les slides servant de support à la présentation générale du thème, ouvrant cette Table-Ronde. 

Cette intervention s'adosse notamment à une étude précédemment écrite affirmant que le Droit de la Compliance est une branche nouvelle du Droit apte à prévenir et à gérer les crises sanitaires, présentes et futures : Compliance Law, Health Crisis and Future, 2020. 

Référence : Frison-Roche, M.-A., La mesure de l'effectivité et de l'efficacité des outils de la compliance (conception, présentation et modération des débats), in Les outils de la Compliance, Journal of Regulation & Compliance.

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Cette conférence sert d'appui à la réalisation d'un ouvrage plus global portant d'une façon générale sur Les outils de la Compliance.

 L'ouvrage Compliance Tools sera publié en même temps. 

Présentation de la Conférence : Après avoir examiné différents outils spécifiques, comme La cartographie des risques ou Les incitations, et avant d'en aborder d'autres comme ceux relevant de la a Compliance by Design, celle-ci méritant  aussi d'être examinée avec quelque distance dans sa prétention à être la solution à tout enjeu de compliance, il convient de regarder comment l'on mesure l'efficacité de tous ces outils de Compliance. En effet, puisque toutes les techniques sont des "outils", ils ne prennent sens qu'au regard d'une finalité qu'ils doivent atteindre effectivement. Cette effectivité doit être mesurée, et cela dès l'Ex Ante, l'entreprise devant en permanence donner à voir l'effectivité de la performance des outils de la Compliance.

Mais autant les normes prolifèrent, les discours se multiplient, les engagements sont pris, autant les techniques de mesure de l'effectivité de l'ensemble semblent assez faibles. Non pas que les sujets de droit astreints aux obligations de Compliance ou désireux de réaliser les buts systémiques ou de bien commun visés par la Compliance ne désirent pas en avoir, mais ces instruments de mesure semblent encore les moins construits, souvent déclaratifs ou de type discursifs, ou trop mécaniques. Dès lors, est-ce en partant du but que l'on cherche à atteindre que l'on doit mesurer l'efficacité des outils de Compliance, sans que cela transforme les tâches qui pèsent de grè ou de force sur les opérateurs en obligation de résultat ? Ou est-ce en demeurant en amont, par une seule "conformité" à ce qui leur est demandé, comme comportement et comme organisation structurelle, que les entreprises donnent à voir qu'elles ont effectivement rempli leur tâche, sans plus se soucier des effets produits sur la réalité des choses, cette réalité que ceux qui ont conçu la norme avaient en tête ?

Cette question a des implications majeure en terme de charge de preuve et de responsabilité, impliquant des organisations plaçant la confiance, coeur de la Compliance, plutôt dans des instruments technologiques connectant des data ou plutôt dans des personnes ayant le sens du bien commun. Cette question est aujourd'hui ouverte.

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Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les outils de la Compliance et la Théorie des climats, in La prégnance géographique dans les outils de la Compliance, 4 février 2020, Nice. 

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Résumé de la Conférence : En partant de la "théorie des climats" de Montesquieu, affirmant que les êtres humains seraient d'une nature différentes dans les différents endroits du monde, ce qui requiert donc des règles de gouvernement différentes suivant les lieux, théorie qui fait écho au cantonnement  géographiques que Pascal opérait des Lois, l'on peut penser que, comme pour toute règle, celle de la Compliance, qui s'assure de la conformité du comportement des êtres humains aux règles, celle-ci va varier suivant que l'on est en-deça ou au-delà des Pyrénées. Mais de cette dimension géographique si naturelle l'on peut au contraire et dans un premier temps douter. En effet en la présentant comme un simple process, que l'intelligence artificielle à base d'algorithmes pourrait prendre entièrement en charge, par son absence de substance cette dimension perd toute pertinence. Sauf à tomber dans l'autre excès consistant à poser que tout n'est question que de "culture de compliance" ou que celle-ci n'est l'habillage d'un pur rapport de force, entre zones géographiques, par exemple les Etats-Unis et l'Europe, et dans ce Droit de façade la géo-politique est à ce point tout qu'elle en aurait dévoré le Droit.

Il faut raison garder et au contraire organiser dans un deuxième temps une sorte de tryptique et trouver ce qui relève de l'accumulation d'informations techniques et immuables, ce qui relève de phénomès locaux mais auxquels des normes de compliance globale pourront être techniquement attachées en raison de leur "nature cruciale" et assumer aussi des "prétention politiques de buts monumentaux" qui contestent les frontières et les branches du Droit qui gardent celles-ci. 

Si l'on parvient à faire cela, alors non seulement le Droit de la Compliance parvient à se défaire de ce qui le mine, c'est-à-dire sa tentation mécanique que lui propose la technologie et sa disparition par le pouvoir politique, gardant de la substance sans être violent. En effet par le respect de la géographie l'Occident n'a pas à dicter "sa" Loi. Il doit au contraire concrètement emprunter au Droit kanak qui ne définit pas le Droit comme ce qui est énoncé puis appliqué, mais comme un "chemin". Ainsi dans la technique des investissements responsables, parce que le Droit de la Compliance est téléologiques, il faut que le Sujet de droit, c'est-à-dire l'entreprise (qui est en position, par exemple qui investit) n'interdit pas mais organise la transition pour que le bénéficiaire du dispositifi ne soit pas lui-même sanctionné, par exemple abandonné à la corruption, mais accompagné vers la sortie du système. L'intégration du temps et la notion de "durée", commun au Droit de la Compliance et au Droit de la Régulation (le Droit de la Compliance étant l'internalisation des Régulations dans les entités aptes à les concrétiser) impliquant l'articulation entre le territoire et la durée (ce que ne permet en rien le Droit de la Concurrence). 

Référence : Frison-Roche, M.-A., La sanction comme incitation dans les techniques de compliance, in Faculté de droit de l'Université Toulouse-Capitole,   Journal of Regulation & Compliance (JoRc),Les incitations, outils de la Compliance, 12 décembre 2019. 

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Résumé de la conférence

La Compliance ne se réduit pas à une méthode d'efficacité du Droit. Sinon il convient de l'appliquer à toutes les branches du Droit, ce que l'on ne fait pas. Mais même substantiellement défini, en ce qu'il est un prolongement du Droit de la Régulation, internalisé dans des "opérateurs cruciaux", délié ainsi de la détermination préalable d'un secteur, il conserve la nature téléologique de celui-ci. Le Droit qui est aussi un outil ne devient plus alors que cela, puisque la norme est placée dans le but.

Le renversement du traitement juridique de la matière pénale par la théorie appliquée des incitations

On observe très souvent que le Droit de la Compliance a pour cœur des sanctions, auxquelles Droit, dans son exercice inhérent de qualifié, donne le nom qui correspond à la chose : la "matière pénale". Logiquement, comme pour le droit pénal, qui n'est que la forme juridique de la matière pénale, le régime juridique devrait être le même que le Droit pénal. Mais il n'en est rien en raison de l'application de la théorie des incitations. De cela, les juristes et les juges n'en reviennent pas et c'est pourquoi il y mettent des limites que les tenants de la théorie des incitations n'admettent pas. Cela ne tient pas de la simple technique, de tel ou tel cas, mais de l'opposition de fond. En effet, pour le Droit pénal, celui-ci a vocation à être "autonome" dans le système juridique, c'est-à-dire développe des notions et des régimes qui lui sont propres parce qu'il est une exception légitime au principe de liberté auquel il rend par essence hommage et ne saurait se définir autrement, tandis qu'insérée dans la notion "d'incitation" la technique de la sanction n'intègre en rien cela et se contente d'emprunter à l'efficacité de la dureté pénale pour rendre efficace la règle sous-jacente ainsi dotée, la sanction étant ainsi et par un semblable effet de nature dans une parfaite dépendance. Il y a donc à première vue opposition de fond entre "sanction" et "incitation" alors qu'intuitivement frapper fort est si "commode et dissuasif" lorsqu'on veut obtenir d'une entreprise tel ou tel comportement..

En effet, certes la perspective d'une sanction en Ex Post en cas de manquement est la meilleure incitation à l'obéissance en Ex Ante à la norme d'interdiction et de prescription. C'est pourquoi le droit financier le plus libéral est également le plus répressif, l'analyse économique du droit conduisant à calculer des normes qui amènent l'agent à ne pas avoir intérêt à commettre un manquement. A l'obéissance se substitue l'intérêt. Le Droit de la concurrence et le Droit des marchés financiers en sont à ce point familiers que certains ont douté de la juridicité. 

Mais cela produit aussi des chocs en retour très importants, dans une méconnaissance assurée des principes, pourtant de valeur constitutionnelle, constituant la base de la matière pénale. On peut en dresser la liste :

• des sanctions qui ne sont plus l'exception mais l'ordinaire, le cœur dans les régulations des marchés et le droit des entreprises supervisées, contraire aux principes économiques libéraux 
• des sanctions d'autant plus élevées qu'elles sont négociables en échange de ce que veut la puissance publique : ainsi la pénalisation n'exclut en rien la contractualisation, au contraire elle en est un sous-outil entre les mains de l'autorité administrative ou politique de poursuite 
• des sanctions qui sont conçues indépendamment des principes procéduraux, le couple "droit pénal/procédure pénale" perdant son intimité 
• des sanctions qui sont échangées contre des preuves (programmes de clémence, qui sont des outils de Compliance)  
• des sanctions qui ne sont pas arrêtées par le temps : application immédiate et rétroactivité dans le temps
• des sanctions qui ne sont pas arrêtées par l'espace : extraterritorialité de l'application des sanctions 
• des sanctions contre lesquelles, la matière pénale étant indissociable de la façon de les appliquer ("Procédure pénale") les entités aptes à en répondre devant justifier leur comportement et non être présumées conformes dans celui-ci  
• des sanctions qui se cumulent pour un même fait si cela est efficace ;
• l'abandon des notions classiques d'intentionnalité et de causalité, puisque le raisonnement est fonctionnel et non causal. 

Cela est-il admissible ? 

Non car en premier lieu dans une conception classique du Droit pénal c'est une succession de principes constitutionnels qui sont méconnus et les juges vont bloquer un Droit de la Compliance dont le seul principe serait l'efficacité : le Droit ne peut être un seul "outil d'efficacité", sauf à n'être plus le Droit. Le Droit pénal est un outil d'inefficacité parce qu'il se définit comme une exception légitime à la liberté des êtres humains et donc le gardien de ce principe de liberté, ce qui est étranger à la théorie des incitations, mais lui est supérieur et bloque les effets déroulés par celle-ci.

Non car en second lieu  dans une conception trop étendue de la Compliance, consistant à l'appliquer à toutes les règles dont on voudrait qu'elles soient effectives parce que celui-ci qui les a émises le veut, ce qui voudrait pour toutes les règles, même celles qui ne sont pas d'ordre public. Dans une telle "passion pour la Réglementation" mettant fin au libéralisme et au Droit,  les sanctions permettent à une Autorité publique d'imposer en Ex Ante avec l'accord des intéressés ce qu'il veut, comme on peut le voir en Asie, la répression passant en Ex Ante se transformant en rating et obtention volontaire d’obéissance pour toute prescription. 

Oui si l'on définit correctement le Droit de la Compliance dans un seul lien avec des "buts monumentaux" qui seuls peuvent justifier la violence des mécanismes de sanction, en tant qu'il est le prolongement du Droit de la Régulation. La Régulation de l'économie est plus que jamais nécessaire, alors que les Etats n'ont plus de prise. Par l'internalisation dans les entreprises, si des "buts monumentaux" sont visés et contrôlés, alors le caractère restrictif de la matière pénale passe de l'outil au but : seuls les buts monumentaux peuvent justifier tous les effets précédemment décrits, mais ils le justifient.  

L'enjeu est donc de redessiner le principe restrictif des sanctions non plus en celles-ci mais dans le but de Compliance servi par celles-ci.  Par ce passage de la conservation de la nature restrictive de la sanction, non plus dans l'outil-même de la sanction mais dans le but servi par celle-ci. Non pas n'importe quelle règle, comme dans certains pays, non pas toutes les règles de ce que l'on appelle d'une façon trop extensive la Compliance, qui est juste le "fait d'obéir aux normes applicables".

Ainsi et par exemple, l'application extraterritoriale de normes nationales répressives adoptées dans un seul but national (embargo) est inadmissible et doit être rejetée par les Tribunaux, alors que cette même application extraterritoriale de normes pour lutter contre le blanchiment d'argent est admissible et pratiquée par tous. Suivant la nature du risque combattu, le terrorisme par exemple, le régime de la sanction est ou n'est pas légitime. 

D'une façon plus générale, les "buts monumentaux" qui donnent au Droit de la Compliance sa définition substantielle, alors que beaucoup réduisent encore la Compliance à une simple méthode d'efficacité, voire n'y voient rien de juridique, permettent de distinguer là où la sanction doit être un outil plus ou moins violent pour atteindre le but en raison de la légitimité de celui-ci, du phénomène caché qu'il s'agit de combattre (par exemple terrorisme ou blanchiment) ou du caractère global (par exemple risque environnemental).

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