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Cette publication, conçue avec KPMG, à partir d'une conférence co-organisée avec cette entreprise et l'École de Droit de la Sorbonne, est consacrée aux débats autour de la régulation bancaire et ses impacts sur l'économie réelle. L'enjeu est de rendre les personnes concernées, c'est-à-dire tous les citoyens, apte à exprimer leur opinion sur un sujet qui les concerne directement, alors même que la technicité, effective ou entretenue, les en tient à l'écart.

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Cette publication veille à n'être pas technique.

De 76 pages, elle est le prolongement du colloque qui s'est tenu sur le sujet le 31 mai 2012 à Paris, organisé par The Journal of Regulation, l'École de Droit de la Sorbonne (Paris I) et KPMG.

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Full reference: Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and the Council of 4 July 2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories

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This regulation has been updated :

• by the Regulation n°648/2012 of 20th of May 2019 (Emir Refit) (in order to improve its efficiency and proportionnality)
• by the Regulation n°2019/2099 of 23rd of October 2019 (modifying supervision system of compensation rooms of Union and third countries). 

► Référence complète  : M.-A. Frison-Roche, "Le but du droit français de la concurrence, rapport français", in M. Froment, M.-A. Frison-Roche, M. da Costa, T. Vireira da Costat, G. Cerqueira, B. Graeff, T. Martini Vilarino. (dir.), Droit français et droit brésilien. Perspectives nationales et comparées, Bruylant, Bruxelles, 2012, p.833-849.

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► Résumé de l'article : Les prolégomènes de l'article cherchent à démontrer que malgré la proximité profonde entre le droit français et le droit brésilien, le droit de la concurrence ne présente pas forcément la même proximité. En effet, en premier lieu, du point de vue sociologique, cette branche du droit nouvelle a été en France plutôt la prolongation d'un art renouvelé d'administrer l'économie tel que les personnes formés à l'ENA peuvent le pratiquer et non pas les juristes, tandis qu'au Brésil, c'est plutôt une influence nord-américaine des milieux académiques des économistes qui se fait sentir. En outre, le droit de la concurrence est aujourd'hui à ce point intégré dans le droit de l'Union européenne que l'on hésite à parler encore de "droit français".

Ainsi, la concurrence est utilisée pour construire un "marché intérieur", unissant des pays naguère en guerre, projet étranger au brésil.

Cela dit, puisqu'il s'agit ici d'en rester au droit français, l'on peut se demander quel en est l'objet, quelles sont les marges de pouvoir de l'Autorité de concurrence, comment diminue-t-on le problème majeur de l'insécurité juridique, quelles sont les forces qui font évoluer ce droit, quelle part y prend la politique industrielle et dans quelle mesure la crise en aurait modifié les buts.

Son premier objet est la loyauté des comportements, son deuxième la garde du libre fonctionnement concurrentiel du marché, son troisième l'intérêt du consommateur, la quatrième, la construction du marché européen.

les autres finalités sont moins nettes. L'on a ainsi du mal à exprimer en quelques mots la finalité du contrôle des concentrations, la place faite à l'innovation ou le souci de la gestion des risques.

Tout ce droit repose sur l'Autorité de concurrence. Ses "marges de discrétion" tiennent non pas tant au cumul de pouvoirs qu'à la pluralité des finalités qu'elle doit satisfaire. A ce titre, elle peut rendre quasiment transparentes les autres branches du droit comme le contrat, le droit du travail ou la propriété intellectuelle. En revanche, la procédure résiste et c'est en la qualifiant de "tribunal" que les juridictions françaises l'ont obligée à a mieux respecter les garanties de procédure des entreprises mises en cause.

La sécurité juridique est apparue récemment comme un thème autonome dans le droit français. Ce droit très complexe essaie d'y satisfaire par la technique des lignes directrices. Dans cette branche du droit, la soft law est ainsi reine, côtoyant un droit des sanctions (hard law) de plus en plus sévère.

Si l'on cherche à trouver dans le droit français de la concurrence des "origines de changement", l'on pourrait dire que c'est avant tout l'Europe, par le Traité de Rome, par des arrêts fondamentaux de la Cour de Justice, comme par l'arrêt Costa, qui a mis le droit de la concurrence au centre du droit économique. Puis, l'ordonnance du 1er décembre 1986 a été un tournant majeur car sans contrainte, le Gouvernement français a choisi d'opter par principe pour le système de liberté des prix, donc le système de marché.

La question de l'articulation entre concurrence et politique industrielle demeure complexe car ne pas considérer la politique industrielle dans une économie et ne faire prévaloir que la concurrence déséquilibre l'organisation de l'économie, mais confier à l'Autorité de concurrence les deux perspectives, sous prétexte d'une "politique de la concurrence", lui offre un excessif pouvoir discrétionnaire.

Enfin, la crise économique a remis en cause le droit de la concurrence car celui-ci n'a pas pour but, voir n'a pas les moyens de contribuer à y faire face, voire à la prévenir. C'est pourquoi pour l'instant, à l'échelle européenne, la Commission européenne procède par voie d'exemption, notamment pour permettre aux États de mettre en place des plans de sauvetage de leur secteur bancaire. Il demeure qu'en la matière, le droit de la concurrence doit laisser place au droit de la régulation.

L'accès à la justice et l'accès au droit ont partie liée en ce qu'il faut parfois saisir un juge pour que son droit subjectif soit effectif et parce qu'il faut d'abord connaître le droit pour s'en prévaloir en justice. Mais il faut aussi parfois écarter les procédures, et son droit au juge, pour trouver directement satisfaction, par les règlements alternatifs des différents. Le droit positif a posé le droit d'accès au juge, allant jusqu'à l'exécution, mais non d'une façon aussi forte le droit de former recours. Plus encore, l'accès au droit demeure le plus souvent de l'ordre de la politique publique plutôt que de la prérogative effective.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le droit d'accès à la justice et au droit, in , CABRILLAC, Rémy, FRISON-ROCHE, Marie-Anne et REVET, Thierry (dir.), Libertés et droits fondamentaux, 18ième éd, Dalloz, 2012, Paris, p. 535-555.

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► Référence complète : M. Froment, M.-A. Frison-Roche, M. da Costa, T. Vireira da Costat, G. Cerqueira, B. Graeff, T. Martini Vilarino. (dir.), Droit français et droit brésilien. Perspectives nationales et comparées, Bruylant, Bruxelles, 2012, 1.088 p.

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📝Lire la présentation et l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Le but du droit français de la concurrence

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le droit à un tribunal impartial, in , CABRILLAC, Rémy, FRISON-ROCHE, Marie-Anne et REVET, Thierry (dir.), Libertés et droits fondamentaux, 18ième éd., Dalloz, Paris, 2012 p. 557-570.

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L’État de Droit n'a de sens que si les tribunaux sont impartiaux, afin que les citoyens y aient la garantie de leurs droits, comme le reflète l’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’Homme. Dès lors, le juge doit donner à voir sa neutralité, n’être pas en conflit d’intérêts, encore moins corrompu. Mais cela contredit la tendance vers une justice toujours plus humaine et personnalisée. Pour avoir les moyens de ce luxe nécessaire de l’impartialité, le système juridique doit organiser l’indépendance du juge à l’égard de l’État,dans l’acte de juger et dans sa carrière.

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Lire la table des matières.

Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche : Le droit d'accès à la justice et au droit.

Lire la présentation de l'article de Marie-Anne Frison-Roche :  Le droit à un tribunal impartial.

Lire ci-dessous la description générale de l'ouvrage.