🚧General Procedural Law, prototype of Compliance Obligation

1. En matière de Compliance, notamment de Vigilance, une impression étrange : des contentieux qui se multiplient, sans principes procéduraux arrêtés ⛏️ Comme chacun peut l'observer, les contentieux se multiplient autour de l'Obligation de Compliance et plus particulièrement autour de sa pointe avancée qu'est l'Obligation de Vigilance📎!footnote-4267. , en France ou à l'étranger, soit sur la base de textes spécifiques, soit sur la base de branches particulières du droit comme le droit des sociétés, du droit financier, etc., soit sur la base du droit commun des contrats et de responsabilité.

Parce qu'il s'agit de contentieux ainsi dispersés, le devoir de vigilance attire particulièrement l'intention, d'une part parce que les entreprises attaquées sont économiquement puissantes et que le procès pourrait n'être qu'un élément du procès médiatique qui lui est fait, d'autre part parce que le devoir de vigilance est la part totale de l'Obligation de Compliance📎!footnote-4268, la constitution de chambres spécialisées donnant une première unité à ce contentieux.

2. Le Droit de la Compliance, branche du Droit qui trouve sa première unité par des réponses nécessaires apportées aux difficultés procédurales immédiatement apparues  ⛏️ On trouve pourtant des réflexions de grande portée, notamment sous la plume de François Ancel📎!footnote-4353 et de Thibault Goujon-Bethan📎!footnote-4354, parce que les premières difficultés qui sont apparues sont de nature procédurales. Cela explique notamment que les premiers contentieux sur l'obligation de vigilance soient si long, puisqu'il faut comme écluser les questions procédurales de principe, les compétences juridictionnelles tout d'abord📎!footnote-4355, les droits d'action ensuite, la place du contradictoire au regard de la nature inquisitoire ou accusatoire de la procédure et des preuves souhaitables ou des preuves nécessaires qui y trouvent place. Cela explique notamment que les premières décisions du Tribunal judiciaire de Paris, désigné par la Loi pour connaître de l'Obligation de Vigilance aient porté sur des questions très disputées de procédure, et les premiers arrêts de la Cour d'appel de Paris dans sa chambre spécialisée 9-12 également📎!footnote-4356, De ce fait, la première décision au fond rendue sur le fond par le Tribunal judiciaire dans sa chambre spécialisée (34ième) date du 13 février 2025 (cas dit SNCF)📎!footnote-4357. Ce premier mouvement jurisprudence donne une première unité dans les solutions, conséquence de la multiplicité des difficultés procédurales immédiatement surgies.

3. Face à "l'urgence procédurale" du Droit de la Compliance et de la Vigilance, des premières réflexions disponibles⛏️ Ce que l'on pourrait dès lors désigner comme "l'urgence procédurale", puisque c'est à travers des prétentions élaborées dans ces cas portés devant les juges et pour la réponse adéquates desquelles les juges doivent trouver les règles, les raisonnements, les qualifications, voire un vocabulaire nouveau, il est besoin d'une doctrine. Ce que l'on appelle parfois la "théorie", le Droit étant un art pratique, consiste à exprimer clairement et simplement ce qui peut résulter de la multitude de jugements singuliers, ou à proposer des cadres nouveaux si le cas concret recèle une situation abstraite ou une question abstraite nouvelle📎!footnote-4358.

On dispose déjà de réflexions directement utiles aussi de la part de magistrats, par exemple François Ance📎l!footnote-4359, que de professeurs, par exemple Thibault Goujon-Bethan📎!footnote-4360. Ainsi les réflexions communes aux uns et aux autres sur ce contentieux spécifique émergent qu'est le Contentieux Systémique auquel appartient le Droit de la Compliance, et notamment sa pointe avancée qu'est l'Obligation de Vigilance, permettent de rendre compte de celui-ci et d'anticiper la procédure et l'office du juge qui lui sont adéquats📎!footnote-4361.

4. Lien entre la primauté des notions processuels et le caractère naissant de la branche du Droit nouvelle constituée par le Droit de la Compliance lui-même ⛏️ Il La primauté des notions processuelles (compétence, action, gouvernement de la procédure, office du jugement, jugement, etc.) a aussi pour cause la nouveauté du Droit de la Compliance lui-même. En effet, le Droit de la Compliance est une branche du Droit nouvelle, nous assistons à sa naissance📎!footnote-4362. Lorsqu'une branche du Droit naît, ce qui est rare📎!footnote-4363, elle apparaît, s'unifie et se consolide par les questions procédurales, ne serait-ce que parce que c'est son institutionnalisation qui la rend perceptible. Par exemple le Droit de la Régulation, nouvelle branche du Droit📎!footnote-4364 (dont le Droit de la Compliance est le prolongement et le dépassement📎!footnote-4365) s'est consolidé comme branche du Droit autonome, que personne ne semble plus contester, notamment parce qu'il existe des "autorités de régulation" qui ont des compétences de sanction et de règlement des différents, qui ont fait l'objet de très nombreuses études doctrinales et dont les décisions, contestées devant les différentes juridictions, ont donné lieu à des jurisprudences. Ainsi, avant de trouver ce que l'on peut appeler des "marques substantielles", ce sont par des "marques processuelles" qu'une nouvelle branche du Droit apparait.

5. Lien entre la primauté du Droit processuel de la Compliance et la nature hétérogène des règles substantielles de Compliance, relevant non seulement du Droit mais aussi notamment de la Gestion, de l'Éthique, de l'Économie ⛏️ En outre, les outils de compliance📎!footnote-4366sont de nature juridique mais impliquent d'une façon massive de la technologie, au point que certains soutiennent que celle-ci suffirait à prendre à charge toute la compliance, notamment par la Compliance by design qui soulagerait l'entreprise du souci que représenterait pour elle toutes ces normes auxquelles elle devrait se conformer..., contresens sur lequel la présentation du lien entre la Compliance, réduite alors à la "conformité" et les algorithmes, que l'on désigne alors comme "intelligents", est pourtant si souvent construite📎!footnote-4367.  Les outils de compliance impliquent aussi des techniques de gestion. Que cela soit souligné pour le critiquer, la compliance étant alors présentée comme une "managérialisation" du Droit, ou pour insister sur la nécessité de l'interdisciplinarité qui en résulte entre le Droit et la Gestion📎!footnote-4369,, notamment parce que la gestion des risques, la gouvernance et l'information sont dans les interstices du Droit et réciproquement.

Parce que cette interdisciplinarité pratique va obliger à introduire dans le système juridique des notions qui ont été élaborées ailleurs, par exemple la notion de "chaine de valeur"📎!footnote-4370, cette hybridation des notions substantielles, qui caractérise le Droit économique, et va de ce fait caractériser aussi le Contentieux systémique qui va en naître📎!footnote-4371, 

6. Des rapports naissants et dialectiques entre Droit processuel et Obligation de compliance. Plan de l'étude ⛏️ Il apparaît ainsi qu'à première abord le Droit processuel est semble la moins concernée de toutes par l'obligation de compliance car si les sujets de droit assujettis, principalement les grandes entreprises, se soumettent à celle-ci c'est précisément pour, grâce à cet Ex Ante, ne jamais avoir à faire avec la procédure, chemin qui mène au Juge, ce personnage de l'Ex Post qu'en contrepartie du poids de l'Obligation de compliance il leur a été fait promesse qu'elles ne verront jamais, toute perspective processuelle semblant signifier l'échec même de l'Obligation de compliance (I). Mais non seulement les règles juridiques attachées à la procédure s'imposent parce que le Juge s'avère présent, et de plus en plus, dans les mécanismes de compliance mais encore ce sont des règles de Droit processuel et non pas une juxtaposition de procédure civile, procédure pénale, procédure administrative, etc., parce que l'obligation de compliance elle-même n'est pas enfermée ni dans le droit civil, ni dans le droit pénal ,dans le contentieux administratif, etc., ce qui donne en pratique primauté à ce qui les réunit toutes : le Droit processuel (II). A cette réunion que l'on pourrait dire "négative" de la présence du Droit processuel s'ajoute une raison positive, parce que le Droit processuel s'avère être le prototype du "Contentieux systémique de la Compliance, et notamment de la pointe avancée de celui-ci qu'est l'obligation de vigilance (III). Il gouverne notamment les actions par lesquelles les Juges peuvent être saisis (IV), les principes autour desquels les procédures se déroulent, avec une opposition accrue entre le principe du contradictoire qui épouse l'obligation de compliance puisque l'un et l'autre traduisent le principe d'information et les droits de la défense qui ne les servent pas nécessairement, heurt qui va poser une difficulté processuelle de principe (V). Enfin, et la qualité de "prototype" se justifie alors plus encore, parce que le Droit de la compliance a juridictionnalisé les entreprises dans la façon dont celles-ci mettent en oeuvre leurs Obligation légale de Compliance, c'est en respectant et en s'appuyant sur les principes de droit processuel que cela doit être fait, notamment à travers non seulement les sanctions mais encore les enquêtes internes (VI).

I. LE PARADOXE D'UNE OBLIGATION DE COMPLIANCE PENSÉE POUR ÉCARTER TOUT "RISQUE" PROCESSUEL ET TROUVANT POURTANT SES PREMIERS DÉVELOPPEMENTS EN JURISPRUDENCES PROCÉDURALES

7. La croyance insensée comme quoi en "se conformant à toute réglementation applicable", l'entreprise, le "risque du procès" disparaîtrait et le Droit processuel deviendrait une perspective non-pertinente ⛏️ Il sera ici repris la démonstration qui a servi de base à l'ouvrage La juridictionnalisation de la compliance📎!footnote-4372, notamment à son article introductif, "Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'Etat de Droit"📎!footnote-4373.  L'on a soutenu que les techniques de compliance permettraient aux entreprises de maîtriser leurs "risques juridiques", notamment leur "risque pénal", en se "conformant" par avance à toutes les réglementations qui leur sont applicables de sorte que, ce faisant et donnant ainsi à voir cette "conformité", le calvaire du procès leur sera donc évité. Si pourtant une faille était détectée et qu'un manquement était décelée, alors l'entreprise pouvait encore éviter d'affronter le juge, en s'accordant avec le procureur grâce à la CJIP, cet emblème du Droit de la compliance. Cette présentation est courante. Elle est aussi fausse qu'elle est courante. Mais elle entraîne que le Droit processuel n'aurait pas de bons contacts avec l'Obligation de Compliance,  puisque si l'entreprise arrive à bien se conformer à toutes les réglementation qui lui sont applicables, alors jamais elle ne serait soumise à une procédure : le Droit processuel ne serait donc pas un sujet.

Cela n'est pas exact. Parce que cette définition de ce qu'est la Compliance n'est pas exacte. L'Obligation de Compliance n'était pas pour les entreprises l'obligation mécanique de montrer qu'elles "se conforment" à toute la réglementation qui leur est applicable📎!footnote-4374 mais l'obligation de contribuer à la réalisation de "Buts Monumentaux fixés par les Autorités politiques et publiques📎!footnote-4375.

8. Via la "compliance by design", la prétention du système algorithmique de tout résoudre Ex Ante soutenant l'allégation de non-pertinence du Droit processuel⛏️ Les outils algorithmiques, en ce qu'ils 'permettent 'l'insertion dans le codage des instruments informatiques utilisés par l'entreprise assujettie, des impératifs comme la captation automatique d'information, l'insertion automatique d'exécution requise  de la part d'un tiers ("smart contract). Par cette Compliance by design, cette conformité automatique pourrait être mise en place par des ingénieurs qui pourraient prouver cette conformité assurée en Ex Ante, rendant inutile tout procès. C'est ainsi que les algorithmes, souvent désignés par leurs promoteurs comme constituant une "intelligence artificielle", pourraient être des outils tout d'abord de détecter automatique de non-conformité, puis d'implantation de mise en conformité, rendant inutile toute procédure juridctionnnelle, permettant de se prémunir contre ce "risque litigieux", tel que le Droit classique l'appréhende à travers le Droit processuel. 

9.  Par la définition correcte donnée par le Droit positif de la Compliance, c'est-à-dire la contribution de l'entité assujettie à la réalisation des "Buts Monumentaux" politiquement posés, le Juge - et donc le Droit processuel - est au centre ⛏️ Les qualifications sont différentes, voire inverses, si l'on distingue cette perspective mécanique de "conformité" et ce qu'est le Droit de la Compliance. En effet, les entreprises qui contribuent, de force ou de gré, à la réalisation des buts monumentaux systémiques dans lesquels cette nouvelle branche du Droit ancre sa normativité juridique📎!footnote-4377, déterminent les moyens par lesquels cette contribution prend forme et se déploie dans la durée. À travers ce système de Compliance complexe, constitué d'obligations techniques, parfois de résultat et parfois de moyens📎!footnote-4376, l'entreprise assujettie répond de ses obligations légales, de ses obligations contractuelles, de ses fautes et négligence, devant le Juge, au terme de procédures qui sont gouvernées par un Droit processuel qui constitue un prototype pertinent pour l'ensemble de toutes les parties impliquées dans cette nouvelle branche du Droit. 

II. LE DROIT PROCESSUEL REQUIS NÉGATIVEMENT PARCE QUE L'OBLIGATION DE COMPLIANCE N'EST PAS LOGÉE DANS UNE BRANCHE DU DROIT ET QUE TOUT JUGE A VOCATION À EN CONNAITRE

10. À la diversité des obligations de compliance, répond la diversité des types de procédures ⛏️ De très multiples obligations de compliance sont prévues par des réglementations très diverses, visant tels et tels types d'entités, exigeant telles ou telles diligences, avec des nouveaux d'exigence variable quant à l'effet obtenu.

Suivant la personne qui en est l'objet, la procédure qui peut s'en suivre, sera de différents types. Ainsi et par exemple une personne publique pourra devoir rendre des comptes dans un contentieux administratif, une personne commerçante dans un contentieux devant une juridiction consulaire, une personne civile devant une juridiction civile. Si l'obligation de compliance est contractuellement organisée, soit comme mode d'exécution d'une obligation légale, soit en autonomie par rapport à celle-ci📎!footnote-4379, le contentieux pertinent peut être arbitrale📎!footnote-4378.

En outre, les procédures étant imprégnées par les corpus juridiques substantiels, suivant les volontés législatives à l'oeuvre, le contentieux peut être pénal, peut être de répression administrative, peut se situer au niveau de l'Union européenne et ce d'autant plus si les règles substantielles croisent un objectif de souveraineté européenne, etc. 

11. Le heurt inévitables des procédures hétérogènes qui, à des titres différents, se saisissent de l'Obligation de Compliance de façon horizontale  ⛏️ L'une des difficultés qui pose une telle architecture est l'articulation négative entre ces différentes obligations de compliance et les prolongements processuelles qu'elles impliquent. On en a des illustrations lorsque dans un contentieux arbitral des règles pénales sont par ailleurs actives, notamment celles qui imposent la sanction de la corruption, ou lorsque des questions de vigilance relèvent à la fois de la compétence spéciale attribuée au Tribunal judiciaire de Paris lorsqu'un plan de vigilance est concerné et d'une autre procédure intentée devant une juridiction à un autre titre.

L'on peut désigner cela comme un "heurt horizontal". Assez souvent et pour l'instant l'analyse processuelle s'est d'ailleurs arrêtée là, par exemple dans l'accueil difficile dans le contentieux arbitral de la perspective pénale d'un contrat international d'intermédiation s'avérant être un pacte de corruption, le heurt pouvant prendre la forme d'une incompétence juridictionnelle si l'on devait voir dans la compétence juridictionnelle du Tribunal judiciaire de Paris non pas une compétence spéciale rattachée au plan de vigilance mais une compétence exclusive couvrant toute obligation de vigilance📎!footnote-4380. Le droit procédural général ne met alors à ressembler à une sorte de cartographie des procédures, qui serait aussi éclatée que le seraient les obligations techniques de compliance elles-mêmes.

12. 11. Le heurt inévitables des procédures hétérogènes qui, à des titres différents, se saisissent de l'Obligation de Compliance de façon verticale⛏️ Cet éclatement n'est pas souhaitable en soi. Le heurt de procédures qui se produit en matière de compliance non plus horizontalement mais verticalement peut paraître à ce titre moins souciant. En effet, si une procédure se déroule devant une juridiction hiérarchiquement supérieure à une placée à une niveau hiérarchiquement inférieure, le principe de "conformité" doit conduire à une mise en rectitude puisque la hiérarchie des normes oblige la procédure inférieure à intégrer la procédure civile. Dans l'espace européen les questions préjudicielles sont l'outil majeur qui permettent cette unicité, la CJUE pouvant connaître des questions logées dans des contentieux très divers, notamment les contentieux propres aux secteurs régulés, lesquels dans les ordres juridiques internes sont souvent du contentieux administratif📎!footnote-4381. 

Mais la dimension pénale qui demeure forte dans l'Obligation de Compliance, comme le montre le cas du contrôle de l'âge des internautes, pour lequel sont intervenus le Régulateur!footnote-4384📎!footnote-4382, le juge civil📎!footnote-4383, le juge administratif, une question préjudicielle portant la question devant la CJUE,

11. Au-delà de la diversité des procédure, la traduction de l'unicité de l'Obligation de Compliance par l'émergence d'un "Droit processuel de la Compliance" qui unifie les diverses branches procédurales ⛏️ Il

III. LE DROIT PROCESSUEL REQUIS POSIVEMENT COMME PROTOTYPE DU CONTENTIEUX SYSTÉMIQUE DE LA COMPLIANCE, NOTAMMENT DE LA VIGILANCE

11. Au-delà de la diversité des procédure, la traduction de l'unicité de l'Obligation de Compliance par l'émergence d'un "Droit processuel de la Compliance" qui unifie les diverses branches procédurales ⛏️ Il

4. En s ⛏️ Il

IV. LE DROIT PROCESSUEL DES ACTIONS POUVANT ETRE PORTÉES DEVANT LE JUGE

4. En s ⛏️ Il

V. L'OPPOSITION ACCRUE ENTRE LE PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE ET LES DROITS DE LA DÉFENSE

4. En s ⛏️ Il

VI. LES PRINCIPES PROCESSUELS, PROTOTYPES DU MANIEMENT PAR L'ENTREPRISE DE SON OBLIGATION DE COMPLIANCE

4. En s ⛏️ Il