⚖️Droit de la compliance

Droit de la Compliance

sous la direction scientifique de

François Ancel et Marie-Anne Frison-Roche

Jeudi 1er février 2024

LA NAISSANCE DU DROIT DE LA COMPLIANCE

ET LA TRANSFORMATION DU SYSTÈME JURIDIQUE PAR CELUI-CI

09h15-09h30. Ouverture et présentation de la session, par François Ancel et Marie-Anne Frison-Roche, Directeurs de session

09h30-10h15. Droit de la compliance : tour d’horizon, par Marie-Anne Frison-Roche, Professeure de Droit de la régulation et de la Compliance, Directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

• J'ai rappelé que le Droit de la Compliance est mystérieux en soi, parce qu'il constitue une branche du Droit encore en formation, qu'on sent sa présence et sa puissance, mais qu'on le cerne avec difficulté. Il le faut pourtant, car il se saisit des faits les plus importants, voire les plus dramatiques et porte en lui les ambitions les plus grandes. Les magistrats et les avocats doivent eux-aussi "faire l'effort" de participer à "l'aventure du Droit de la Compliance", parce que celui-ci atteint, voire bouleverse, l'ensemble des matières, et parce que Procureur, Juge et Avocat y jouent un rôle grandissant.
• Parce que cette conférence a pour fonction d'introduire les deux journées d'un colloque conçu pour les magistrats et les avocats, elle se contente de faire ici un "tour d'horizon", afin que l'on puisse ne pas se perdre dans toutes ces réglementations changeantes, multiples et tentaculaires, des dispositifs à portée mondiale, des ambitions politiques qui imprègnent cette branche du Droit nouvelle.
• C'est pourquoi, sans entrer dans aucun des sujets, il s'agit ici d'ouvrir 4 façons d'entrer dans ce qui constitue une branche du Droit en train de naître sous nos yeux :
  • 1. Saisir le Droit de la Compliance par les "réglementations"
  • 2. Saisir le Droit de la Compliance par les "outils"
  • 3. Saisir le Droit de la Compliance par les "méthodes"
  • 4. Saisir le Droit de la Compliance par les "buts"
• Les 4 voies d'accès sont légitimes car les 4 dimensions s'articulent dans le droit positif.
• Mais plus le Droit positif se consolide et plus c'est la normativité par les buts qui apparaît.
  Cette normativité par les buts permet alors de distinguer le Droit de la Compliance du mécanisme de "conformité" aux réglementations, qui est un outil des Systèmes de Compliance, mais qui n'est que cela. Cette perspective téléologique donne aux règles la normativité, voire l'unicité et la simplicité sans laquelle l'ensemble n'est pas humainement maîtrisable. Les buts sont communs à tous les branches du Droit concernées (contrat, responsabilité, pénal, procédure, société, travail, environnement, international) et rend aussi la Compliance humaniste, la "conformité" n'étant que de l'obéissance.
• Ces Buts sont monumentaux et l'Europe les porte plus et mieux que les autres zones du monde

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10h15-11h15. L’imprégnation des branches du Droit par les mécanismes de compliance : la gouvernance des entreprises et le marché financier, par Anne-Valérie Le Fur, Professeure à l’Université Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines

• Elle a montré que les droits et les responsabilités de chacun au sein des sociétés sont en train d'être redéfinis sous l'impulsion du Droit de la Compliance, né des marchés financiers, et auquel le mécanisme de la Vigilance donne un nouvel élan.
• À ce titre, elle a montré que les textes de Droit des sociétés, notamment sur l'information extra-financière (CSRD) et la prochaine directive sur la vigilance (CS3D) participent du même mouvement, issu du même creuset qu'est le Droit de la Compliance. En effet, textes et jurisprudences raisonnement d'une façon téléologique, les Buts Monumentaux de la Compliance conduisant à analyser et à appliquer d'une façon différente la responsabilité des associés, des dirigeants et des administrateurs, qui n'ont qu'une obligation de moyens mais celle-ci étant imprégnée d'éthique.
• Il en résulte une nouvelle conception de l'intérêt social, avec l'insertion en Droit positif de la raison d'être et de la mission par la loi Pacte : le sociétal pénètre dans la société, même si elle n'est pas cotée. La responsabilité du dirigeant peut être engagée par un tiers s'il n'a pas mis en oeuvre des modes de prévention de risques de corruption.
• Se dégagent ainsi des cercles. Le premier composé des dirigeants, qui doivent prouver qu'ils ont mis en oeuvre les dispositifs de compliance. Le second cercle est celui des "parties prenantes", l'une des difficultés actuelles étant que les définitions de celles-ci varient selon les textes, plus ou moins souples, notamment des normes ISO, des codes ou de la CSRD.
• Le mouvement est en tout cas au renforcement de la responsabilité des administrateurs vis-à-vis des tiers, notamment parce que la personnalité morale est affaiblie et que des notions comme celles de durabilité ou de chaîne de valeur apparaissent. Elle a souligné que les entreprises, portées par la "raison d'être", participent de ce mouvement très profond qu'exprime la Compliance et montrent ainsi la part qu'elles prennent dans l'avenir.

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11h15-11h30. Pause

11h30-12h30. L’imprégnation des branches du Droit par les mécanismes de compliance : la responsabilité, par Marie-Anne Frison-Roche, Professeure de Droit de la régulation et de la Compliance, Directrice du Journal of Regulation & Compliance (JoRC)

• J'ai rappelé que le Droit de la Compliance met au cœur la Responsabilité, au point qu'il est difficile de restreindre le sujet, en en excluant pourtant les sanctions, pénales et administratives, et les contrats, qui sont pourtant directement concernées, ainsi que l'action des régulateurs.
• En se tenant à la Responsabilité civile, rien qu'en abordant les responsabilités attachées à chaque réglementation de Compliance (RGDP, anticorruption, Vigilance, anti-blanchiment, etc.), l'on trouve une multitude de difficultés et de perspectives. Mais l'on trouve toujours le maintien du triptyque de la responsabilité : fait générateur - dommage - causalité, dont le Conseil constitutionnel rappelle la nécessité, l'évolution se faisant davantage sur le terrain probatoire.
• Si l'on sort de ces réglementations, l'on observe des "points de contact" entre ces "responsabilités spéciales" et l'évolution du droit commun de la responsabilité, particulièrement par la jurisprudence.
• Dans ce mouvement lancé par le Droit de la Compliance, dont l'ancrage normatif est dans les Buts Monumentaux, conduisant le juge à une application téléologique des textes mais aussi des contrats, il est essentiel de préserver, comme le font les textes, le principe de liberté, qui est commun à la Compliance et la Responsabilité.
• L'articulation des deux fait en effet apparaître :
  • le mouvement d'une Responsabilité ex post à une Responsabilité ex ante
  • le mouvement d'une Responsabilité à une Responsabilisation
• Cela ne peut s'opérer que par des alliances, dont la transformation de l'office du juge et de la procédure va porter la marque.

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12h30-14h00. Pause déjeuner

14h00-15h00. L’imprégnation des branches du droit par les mécanismes de compliance : le contrat, par Marie Caffin-Moi, Professeure à l’Université Paris Panthéon-Assas

• Elle a montré que les contrats sont de plus en plus présents dans le Droit de la Compliance, celui-ci n'étant plus ce qui est seulement exprimé par des lois d'ordre public, tandis que le contrat ne porterait que les intérêts privés de deux parties particulières.
• L'oratrice a montré comment concrètement aujourd'hui, et chaque jour davantage, les contrats sont utilisés comme un instrument de diffusion de la Compliance, la Vigilance étant exemplaire de cela, les textes incitant les entreprises à le faire, la CS3D mettant "le contrat à l'honneur" par la mise en place de "cascades contractuelles", le contrat agissant à la fois en surface et en profondeur.
• Mais il ne faut pas que le contrat soit un moyen de restreindre la responsabilité, et l'on trouve des points de "friction" entre Contrat et Compliance.
  • Tout d'abord, parce que les réglementations, voire la jurisprudence, obligent les entreprises à contracter, par exemple avec des fournisseurs de rang 2, ce qui est une atteinte à la liberté de ne pas contracter.
  • En outre, les Buts Monumentaux de la Compliance institutionnalisent une relation contractuelle qui peut être déséquilibrée, voire engendrer une concurrence déloyale si une entreprise s'y plie et l'autre pas, la Compliance conférant de plus des prérogatives exorbitantes à l'entreprise.
• Pour ne pas provoquer trop de conflits, et l'oratrice souligne que le premier est certainement celui sur la compétence juridictionnelle entre le tribunal de commerce et le Tribunal judiciaire de Paris, il faut impérativement un dialogue des juges.

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15h00-16h00. L’imprégnation des branches du droit par les mécanismes de compliance : la répression, par Guillaume Beaussonie, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole

• Il a souligné que par nature la Compliance impose un régime de nature préventive. De cela, découle tout le reste, au besoin dans des techniques très difficiles à articuler avec le Droit pénal, comme la CJIP, que l'orateur estime à ce point éloignée des principes du Droit pénal que pour cela il ne s'agit plus d'une technique de Droit pénal.
• Ainsi, pour obtenir de l'efficacité, maître-mot de la Compliance, la personne sera punie plusieurs fois pour la même chose, à travers la répression pénale, administrative, mais aussi la répression civile qui se développe. Pourtant, il faut nommer les choses, comme le fait la CEDH à travers la "matière pénale" et le Conseil constitutionnel par les "sanctions ayant le caractère d'une punition".
• Mais dans la répression de compliance, se développe une nouvelle conception de la personnalité et, alors que le Droit pénal a une dimension préventive des risques, la puissance de la compliance, qui s'allie au Droit pénal, est en train de transformer celui-ci. C'est notamment le cas de la CJIP, qui n'est pas une punition. Se mettent également en place des cumuls répressifs, le principe ne bis in idem reculant en jurisprudence. Tandis que le juge devient quasiment absent de cette répression de Compliance.

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16h00-16h30. Pause

16h30 -17h45. Rapports du droit de la compliance avec les frontières : extraterritorialité et maux systémiques, par Jean-Baptiste Racine, Professeur à l’Université Paris Panthéon-Assas et Jean-Christophe Roda, Professeur à l’Université Jean-Moulin Lyon 3

• Jean-Baptiste Racine a tout d'abord rappelé que dans une conception classique de la souveraineté, le Droit international, aussi bien public que privé, suppose les frontières et les garde. Dès lors, les mécanismes de Compliance, notamment les embargos et les sanctions internationales, en raison de leur fameuse extraterritorialité, sont considérés comme des exceptions, voire comme des agressions à cette branche du Droit. C'est notamment souvent ainsi que sont juridiquement présentées les sanctions américaines.
• Mais dans une conception moins traditionnelle, notamment lorsqu'il s'agit d'associer une portée globale à des dispositifs techniques ex ante ayant des Buts Monumentaux, notamment en matière climatique, le dépassement des frontières paraît au contraire s'imposer. L'on peut le faire à travers les outils du Droit international, qui se heurte à des obstacles de mise en oeuvre. L'on peut le faire à travers des outils de Droit de la Compliance que sont d'une part les contrats et d'autre part les engagements et les normes souples adoptées par les entreprises qui produisent davantage de résultat.
• C'est ainsi que les maux systémiques tels que la corruption, le blanchiment, le changement climatique, la maltraitance humaine et animale trouvent davantage de solutions grâce au Droit de la Compliance, en ce que celui-ci est par nature "au-delà des frontières".

• Jean-Christophe Roda développe le propos en exposant des exemples pratiques. Il montre l'importance du juge et des autorités de régulation, puisque les États restent plutôt dans une conception classique de leur puissance et de l'extraterritorialité. Par le maniement du Droit de la Compliance, les entreprises sont expressément invitées à se coordonner entre elles, y compris entre concurrents. Cela implique pour les entreprises dans l'espace international à la fois de nouvelles marges de manœuvre, mais aussi des charges, notamment de nature probatoire. En effet, l'orateur prenant plus particulièrement des exemples dans les exigences américaines à l'égard des entreprises européennes, les entreprises doivent préconstituer leurs diligences, pour pouvoir répondre aux demandes de "productions documentaires".
• L'orateur souligne les hypothèses pratiques d'"abus de compliance". Celui-ci lui semble se constituer lorsqu'il y a "conflit de secrets", notamment entre les réglementations ou jurisprudences européennes et américaines, ou lorsque la loi de blocage interdit ce à quoi le Droit américain oblige... ll en est de même lorsque le Droit de la Compliance oblige à des clauses contractuelles pour remplir des obligations légales de Compliance qui aboutissent à des déséquilibres significatifs contre lesquelles d'autres lois interviennent.
• Cela sera au juge, notamment par l'usage du principe de proportionnalité et parce qu'il est dans sa nature de tenir l'équilibre, de résoudre ces situations objectivement abusives.

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Vendredi 02 février 2024

CE QUI EST EN TRAIN DE NAÎTRE PAR LE DROIT DE LA COMPLIANCE

09h00-10h00. Les enjeux présents à venir de l’articulation des principes de procédure civile et commerciale avec la logique de compliance, par Thibault Goujon-Bethan, Professeur à l’Université Jean Moulin Lyon 3

• Il a montré que le Code de procédure civile, parce qu'il est exceptionnellement bien conçu et dirigé, peut répondre à l'ampleur de la transformation que le Droit de la Compliance apporte.
• Le Droit de la Compliance est normativement ancré dans ses Buts Monumentaux : ceux-ci sont portés en tant que tels devant le juge dans des "causes systémiques".
• Or, le Code de procédure civile distingue, et les travaux des auteurs du Code comme ceux de la doctrine le montrent, qu'il faut distinguer le litige et le conflit. En effet, dans une "cause systémique" telle que le Droit de la Compliance les emporte nécessairement (climat, protection des internautes, égalité effective des êtres humains, durabilité des systèmes bancaires, etc.) ce sont des parties qui sont en litiges, tandis que le conflit embrasse lui les systèmes eux-mêmes et d'autres entités.
• La procédure doit intégrer non seulement le litige mais encore le conflit. Cela implique notamment que l'on s'occupe non seulement du litige, mais encore du conflit, lequel ne s'éteint pas nécessairement avec le litige, et ne trouve pas les mêmes solutions que celles demandées par le litige. C'est notamment dans cette dernière perspective, essentiellement dans une procédure de "Cause Systémique de Compliance" que les techniques de médiation, d'amicus curiae, d'un juge qui se situe ex ante, etc., s'imposent. Elles sont disponibles à travers des articles du Code de procédure civile : il suffit que les juges, comprenant ce que sont les "Causes Systémiques de Compliance" s'en saisissent.

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Premier débat : Ce qui est attendu des entreprises en matière de Vigilance, pointe avancée de la Compliance

10h00-11h00. Première discussion entre une entreprise et une partie prenante, Jean-Benoît Devauges, Directeur Juridique, Ethique et Gouvernance des entreprises, MEDEF et Lucie Chatelain, Responsable contentieux et plaidoyer, association SHERPA

• Ce premier débat, modéré par François Ancel, a lieu entre un représentant des entreprises et une représentante des ONG.
• Jean-Benoit Devauges expose que les entreprises n'ont pas du tout la même taille, les mêmes structures, les mêmes activités. En conséquence la complexité, présente et à venir, des réglementations fait naître des craintes, notamment pour des PME qui ne savent pas comment incorporer de telles exigences, notamment les plans, les cartographies, etc., lesquelles ont été conçues pour les très grandes entreprises.
• Lucie Chatelain reprend des cas concrets, notamment le "cas du jasmin" impliquant des enfants obligés de travailler dans des conditions indécentes, situation pour laquelle les entreprises doivent être tenues responsables.
• Interrogés sur la question de savoir ce que l'un et l'autre, l'un pour les entreprises, l'autre pour les ONG, "attendent du Juge", Jean-Benoit Devauges a souhaité que les juges connaissent davantage le fonctionnement et les activités des entreprises, et leur diversité, pour leur appliquer les textes, tandis que Lucie Chatelain a souhaité que les juges aident les victimes et fassent que les entreprises ne demeurent pas impunies lorsqu'elles causent des dommages en profitant de la mondialisation, notamment à travers les chaines de valeur, demande que porte les associations, notamment Sherpa.

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11h00-11h15. Pause

11h15-12h30. Seconde discussion entre des magistrats et un avocat, Malik Chapuis, Juge au Tribunal judiciaire de Paris et Arnaud Gossement, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Gossement Avocats

• J'ai le grand plaisir et grand intérêt à modérer un débat entre Arnaud Gossement et Malik Chapuis, sur la façon dont les avocats et les juges peuvent concrétiser les Buts Monumentaux dans lesquels le Droit de la Compliance s'ancre, appellant une application finaliste.
• Arnaud Gossement met en lumière le role central du Juge, notamment du Juge de première instance, dans les contentieux climatique. Pour ce faire, il a pris appui d'une part sur une décision de mise en état du juge administratif et d'autre part sur la décision rendue en collégialité par le Vice-président du Tribunal judiciaire de Paris dans l'affaire dite Total Ouganda le 28 février 2023, estimant que les associations ont tout intérêt à ce type de décision juridictionnelle, non seulement dans ce qu'elles décident mais encore dans l'expression d'une motivation.
• En écho, Malik Chapuis développe l'office du Juge qui se développe dans le Droit de la Compliance, notamment dans la conception de la procédure. A partir de cas concrets, il montre notamment la façon dont le dialogue avec les avocats et la médiation entre les#parties permet de trouver des solutions dans ce type de contentieux de Vigilance.

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12h30-14h00. Pause déjeuner

Second débat : La pratique de chacun dans les techniques répressives de la compliance

14h00-15h00. Première discussion sur le rôle de l’Agence française anticorruption (AFA), Isabelle Jegouzo, Directrice de l’AFA et Christophe Ingrain, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Darrois Villey Maillot Brochier

• Dans un débat modéré par François Ancel, Isabelle Jegouzo et Christophe Ingrain ont discuté de la façon pratique dont l'Autorité de supervision et les entreprises, par le conseil et par la voix de leur conseil, peuvent ensemble agir pour lutter efficacement contre la corruption.
• Dans un premier temps du débat, Isabelle Jegouzo a montré pourquoi la France a construit par la loi dite "Sapin 2" l'AFA, comme elle est constituée, comme elle fonctionne et les grands sujets et dossiers sur lesquels l'Agence travaille actuellement !
• Lui répondant, Christophe Ingrain a exposé comment concrètement il conseille les grands groupes confrontés à l'AFA afin d'agir pour s'en faire un allié et non pas un ennemi, en mesurant leur intérêt bien compris à long terme, notamment dans la perspective d'une CJIP.
• L'articulation des entreprises, de l'AFA, du Parquet national financier et des entreprises dans la perspective d'une CJIP a ainsi commencé à être décrite. Elle sera reprise dans le débat qui suit.

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15h00-16h00. Seconde discussion sur le fonctionnement de la CJIP, Jacques Boulard, Premier Président de la Cour d’appel de Paris, Jérôme Simon, 1er Vice-Procureur Financier, et Thomas Baudesson, Avocat au Barreau de Paris, associé du cabinet Clifford Chance

• Dans un débat que j'ai eu le plaisir de modérer, à travers les trois intervenants, Thomas Baudesson, Jérôme Simon et Jacques Boulard, nous avons bénéficié de la discussion entre ces trois personnages-clés de la CJIP que sont et doivent être : l'avocat, qui porte les intérêts de l'entreprise ; le procureur, qui recherche l'intérêt de l'État ; et le juge, qui doit contrôler le procédé de compliance qu'est cet accord.
• Thomas Baudesson retrace la construction de la CJIP Airbus, notamment dans sa dimension internationale et la place qu'y occupèrent les enquêtes internes.
• Jérôme Simon rappelle, en écho à la présentation d'Isabelle Jegouzo dans le débat précédent, les raisons pour lesquelles la France s'est dotée de cet instrument de justice négociée, pour l'utiliser notamment vis-à-vis du U.S. Department of Justice et des succès concrets dont le PNF peut aujourd'hui se prévaloir, notamment au bénéfice des finances publiques.
• Jacques Boulard rappelle que ce mécanisme pénal ne peut se passer du juge, ce qui prend la forme technique non seulement de l'Ordonnance de validation, mais aussi de la procédure, notamment de l'audience au cours de laquelle un débat contradictoire se tient, débat durant lequel les victimes peuvent s'exprimer.
• Dans une discussion nouée entre les intervenants, puis avec la salle, les questions aujourd'hui ouvertes sont abordées, notamment la place des victimes et les sujets pouvant faire l'objet d'une CJIP, notamment les atteintes à la probité, désormais les atteintes à l'environnement, peut-être demain d'autres comportements systémiquement dolosifs. La question des intérêts protégés et de la transformation du Droit pénal et de la présence nécessaire du juge sont ainsi discutés, notamment au regard de la présentation critique qui avait été précédemment faite par Guillaume Beaussonie.

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16h00-16h15. Pause

16h15-17h15. La transformation du rôle de l’avocat et de l’office du juge à travers le droit de la Compliance, par François Ancel, Conseiller à la Première Chambre civile de la Cour de cassation et Charlotte Michon, Avocate au barreau de Paris, associée du cabinet Charlotte Michon Avocat

• Dans une présentation croisée que j'ai eu le plaisir de modérer sur la transformation de l'office de l'avocat et de l'office du juge, la parole a été tout d'abord donnée à Maître Charlotte Michon.
• Celle-ci a raconté son expérience en tant que conseil des entreprises, exposant que les réglementations étaient compliquées et qu'il était difficile pour elles de les appliquer mais que les avocats comme elle pouvaient les aider à le faire.
• Pour articuler son intervention avec celle de François Ancel, j'ai pris soin de souligner que par la nature même du Droit de la Compliance, branche du Droit ex ante, l'avocat qui par nature est aussi présent dans le tribunal, lieu classiquement de l'ex post, est donc le traducteur naturel de la culture de Compliance que tout autant l'entreprise et les parties prenantes, aussi bien internes qu'externes, victimes et ONG, doivent exprimer devant le Juge ; voire avec le Juge, dont l'office est renouvelé.
• La parole étant ainsi donnée à François Ancel, celui-ci opérant la synthèse du colloque de 2 jours et s'appuyant notamment sur l'intervention de Thibault Goujon-Bethan, a rappelé l'importance du Droit de la Compliance, branche du Droit téléologique qu'il faut comprendre, interpréter et appliquer par ses Buts Monumentaux, produisant des contentieux constituant des causes systémiques. Parce qu'il mesure cela, François Ancel propose de transformer l'office du juge, à la fois par la procédure, qui doit faire davantage place à l'oralité, à la médiation, etc., et par un office substantiel, par l'établissement d'une politique jurisprudentielle, passant par un dialogue des juges. Ce dialogue des juges est en train de se nouer dans des cas concrètement posés, à la fois entre les juges du fond et la Cour de cassation, entre les juges judiciaires et les juges administratifs, entre les juges nationaux, les juges européens et les juges étrangers. C'est ainsi que les juges répondront aux attentes que la société civile formulent dans les causes systémiques de Compliance qui sont portées devant eux.

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17h15-17h30. Clôture

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