15 juin 2022

Publications

đź“ťLa dynamique des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance, in Frison-Roche, M.-A., đź“•Les Buts Monumentaux de la Compliance

par Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş RĂ©fĂ©rence complète : Frison-Roche, M.-A.., La dynamique des Buts Monumentaux du Droit de la Compliance, in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la Compliance, sĂ©rie "RĂ©gulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2022, p.1-19.

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â–ş RĂ©sumĂ© de l'article :  Cet article constitue la postface du livre Les buts monumentaux de la Compliance.

Il a pour objet de montrer la cohĂ©rence du livre, en ce que les Buts Monumentaux eux-mĂŞmes donnent par leur normativitĂ© une unicitĂ© au Droit de la Compliance, ce qui confère Ă  celui-ci simplicitĂ© et force. 

Restituant chacune des contributions et les articulant toutes dans une démonstration d'ensemble, il met en valeur cette unicité des mécanismes de Compliance qui rejoignent la fonction première du Droit : la protection des êtres humains, maintenant et à l'Avenir.

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â–ş lire l'ensemble des prĂ©sentations des contributions de Marie-Anne Frison-Roche dans cet ouvrage :

đź“ť Les Buts Monumentaux, cĹ“ur battant du Droit de la Compliance

đź“ť DĂ©finition du Principe de ProportionnalitĂ© et DĂ©finition du Droit de la Compliance 

đź“ť RĂ´le et place des entreprises dans la crĂ©ation et l'effectivitĂ© du Droit de la Compliance en cas de crise 

đź“ť ApprĂ©ciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compĂ©titivitĂ© internationale

📝Le principe de proximité systémique active, corolaire du renouvellement du Principe de Souveraineté par le Droit de la Compliance

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L'ouvrage Les Buts Monumentaux de la Compliance a un objet : donner une dĂ©finition nouvelle, simple et fidèle ce qu'est la Compliance, ce qu'est dĂ©jĂ  dans sa rĂ©alitĂ©. Cela n'apparaĂ®t peut-ĂŞtre pas encore nettement, en raison du caractère souvent très compliquĂ© des techniques impliquĂ©es, mais cela va apparaĂ®tre de plus en plus Ă  l'avenir. Ce sont les Buts Monumentaux qui dĂ©finissent la Compliance, qui la rendent comprĂ©hensible, admissible et maniable. Ce sont eux que l'on retrouve dans chacun des outils de Compliance qui sont Ă  Ĺ“uvre. L'Europe est la zone du monde qui l'exprime le plus fortement. C'est en cela qu'elle est exemplaire. Certains secteurs peuvent ĂŞtre plus avancĂ©s que d'autres, par exemple la banque et la finance, mais on les retrouve partout. Certains soucis peuvent avoir Ă©tĂ© exprimĂ©s plus fortement que d'autres, par exemple la lutte contre la corruption, mais on ce sont tous les mĂŞmes Buts Monumentaux qui sont visĂ©s. Ce sont donc ces Buts Monumentaux qui donnent la substance de la Branche du Droit que constitue la Compliance. C'est l'objet de l'ouvrage de le montrer.

 

C'est pourquoi il s'ouvrage par un article de conception gĂ©nĂ©rale de Marie-Anne Frison-Roche-Roche, Les Buts Monumentaux, cĹ“ur battant du Droit de la Compliance.  L'article propose une dĂ©finition du Droit de la Compliance mettant en son "cĹ“ur battant" les Buts Monumentaux, qui confère Ă  cette branche du droit nouvelle son originalitĂ© et sa spĂ©cificitĂ©, expliquant ce qui, dans l'Histoire des États-Unis et de l'Europe, a fait naĂ®tre ce corpus si singulier et justifie une dĂ©finition substantielle du Droit de la Compliance. Le concept de Buts Monumentaux est explicitĂ© et explique la nature Ă  la fois systĂ©mique et politique de ce Droit, dont les consĂ©quences pratiques sont ainsi mieux cernĂ©es et limitĂ©es, puisque le Droit de la Compliance n'aboutisse pas Ă  la toute-obĂ©issance. L'on peut alors Ă©noncer ce que l'on peut attendre de ce Droit de l'Avenir qu'est le Droit de la Compliance.

 

A partir de lĂ , l'ouvrage se dĂ©ploie en 5 chapitres. Le premier chapitre porte sur La notion de Buts Monumentaux de la Compliancele deuxième sur La mise en Ĺ“uvre des Buts Monumentaux de la Compliance en articulation du principe majeur de la proportionnalitĂ©, le troisième sur Les Buts Monumentaux de la Compliance Ă©prouvĂ©s par les situations de crise,  le quatrième sur EffectivitĂ© des Buts Monumentaux de la Compliance et compĂ©titivitĂ© internationale et le cinquième sur La compliance portĂ©e par les Buts Monumentaux, nouvelle voie de souverainetĂ©.

 

 

Chapitre I. LA NOTION DE BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE

Cette première partie de l'ouvrage montre Ă  quel point en premier lieu la Compliance, venue avant tout de la pratique, et souvent des façons de faire des entreprises elles-mĂŞmes, surprend les branches traditionnelles du Droit, celles-ci accueillant plus ou moins les techniques de Compliance suivant qu'elles attaquent leurs propres finalitĂ©s.

Elle montre en seconde lieu que pour l'instant la notion de Buts Monumentaux est comme en filigrane dans toutes les analyses et qu'on la retrouve dans des termes communs, encore sous-jacents au vocabulaire propre soit à la branche du droit soit à la matière directe dont il s'agit, par exemple le marché, l'entreprise ou le climat.

Ainsi, la nature tĂ©lĂ©ologique du Droit de la Concurrence qui a pour fin la Concurrence a Ă©tĂ© facile Ă  voir puisqu'il y a miroir (la finalitĂ© du Droit de la Concurrence est la Concurrence), dĂ©finition contre laquelle l'on ne commence Ă  prendre distance que maintenant, notamment pour le rendre apte Ă  faire quelque chose dans le numĂ©rique. Le Droit de la Compliance a la mĂŞme difficultĂ©. Il est souvent affirmĂ© que la finalitĂ© du Droit de la Compliance est la conformitĂ© Ă  la rĂ©glementation (l'on le nomme en consĂ©quence Droit de la conformitĂ©), ce qui le rend inadĂ©quat, mais facile Ă  le dĂ©finir : le Droit de la ConformitĂ© a pour finalitĂ© de se conformer. Ce que montrent toutes ces analyses est que le Droit de la Compliance n'est pas de se conformer Ă  la rĂ©glementation mais d'obtenir sur le monde un effet, et que pour cela toutes les branches du Droit convergent et tous les forces (marchĂ©s, entreprises, autoritĂ©s publiques) convergent. 

 

Pour cerner la notion de Buts Monumentaux de la Compliance, Roch-Olivier Maistre dĂ©terminer les buts monumentaux pour le RĂ©gulateur dans un paysage audiovisuel et numĂ©rique en pleine mutation. Il observe que depuis la loi de 1982 qui a mis fin au monopole d'État sur l'audiovisuel, le paysage a profondĂ©ment Ă©voluĂ© et s'est diversifiĂ©. Au regard de la multitude d'acteurs qui y sont dĂ©sormais implantĂ©s, le Conseil supĂ©rieur de l'audiovisuel (CSA) doit veiller Ă  l'Ă©quilibre Ă©conomique du secteur et au respect du pluralisme, dans l’intĂ©rĂŞt des publics. Les responsabilitĂ©s sociĂ©tales croissantes des mĂ©dias audiovisuels et des nouveaux acteurs numĂ©riques ont multipliĂ© les "Buts monumentaux" sur lesquels l'Arcom veille.

Ses compĂ©tences se sont progressivement Ă©tendues Ă  la sphère numĂ©rique et les lois successives concernant ses missions visent de nouveaux objectifs, notamment en matière de protection des mineurs, de lutte contre la haine en ligne ou contre la dĂ©sinformation. L'Ă©mergence d'un nouveau modèle europĂ©en de rĂ©gulation permet de donner corps Ă  ces buts supplĂ©mentaires, le rĂ©gulateur adoptant une perspective systĂ©mique et faisant appel Ă  des outils de droit souple pour remplir ses nouvelles missions.  

 

L'on observe ainsi que la Compliance accompagne l'Ă©largissement des buts, des objets et des missions. Cela peut conduire Ă  transformer la branche du Droit elle-mĂŞme. Ainsi en est-il du Droit des sociĂ©tĂ©s. A suivre Anne-ValĂ©rie â€‹Le Fur, les notions sont profondĂ©ment renouvelĂ©es. Il en est ainsi de l'IntĂ©rĂŞt social et raison d'ĂŞtre de l'entreprise, pour lesquelles il faut trouver des articulations avec les buts monumentaux de la compliance.  Ainsi, es sociĂ©tĂ©s auraient une âme. Le lĂ©gislateur le pense puisque la loi dite Pacte du 22 mai 2019 oblige les dirigeants Ă  agir dans l’intĂ©rĂŞt social et permet aux sociĂ©tĂ©s de se doter d'une raison d'ĂŞtre. Quant au droit de la compliance, il compte sur les entreprises pour sauver le monde de la corruption, de l’esclavage, du terrorisme, du rĂ©chauffement climatique…, pour atteindre ainsi des buts monumentaux. De prime abord, les contours de l’intĂ©rĂŞt social et de la raison d’être ne sont guère Ă©loignĂ©s des buts monumentaux de la compliance. Guère surprenant, puisque l’objectif qui a prĂ©sidĂ© Ă  leur introduction dans le Code civil est le mĂŞme que celui sous-jacent au droit de la compliance : repenser la place de l’entreprise dans la sociĂ©tĂ©, en affirmant des valeurs ou des prĂ©occupations de long terme. VoilĂ  donc une raison de faire appel Ă  ces notions du droit des sociĂ©tĂ©s dans le cadre d’une radioscopie de la notion mĂŞme de buts monumentaux.

Or, une première approche, comparative, s’avère dĂ©cevante. Les divergences entre les notions sociĂ©taires et la compliance conduisent Ă  considĂ©rer que le droit des sociĂ©tĂ©s n’a pas vocation Ă  imposer autre chose qu’un ordre public sociĂ©taire. Notions plus philosophiques que juridiques, intĂ©rĂŞt social et raison d’être se voient attribuer des fonctions qui limitent leur portĂ©e. L’impĂ©rativitĂ© des règles sociĂ©taires, et c’est une consĂ©quence de ce qui prĂ©cède, n’est pas comparable avec celle de la compliance : incertaine, elle est Ă©galement relative lorsque qu’on la compare avec la « violence Â» des règles de compliance. L’impact des notions d’intĂ©rĂŞt social et de raison d’être reste donc principalement interne Ă  la sociĂ©tĂ©. Mais, selon une seconde approche, il n’est pas exclu qu’intĂ©rĂŞt social et raison d’être- autorisent une meilleure apprĂ©hension de valeurs supĂ©rieures et universelles par le droit des sociĂ©tĂ©s. L’intĂ©rĂŞt social peut intĂ©grer les buts monumentaux de la compliance tandis que la raison d’être peut constituer une perspective de rĂ©alisation de ces buts.

L’enjeu n’est pas des moindres : lorsque l’intĂ©rĂŞt de la sociĂ©tĂ©, en tant que personne morale et agent Ă©conomique autonome, rejoint les buts monumentaux, on dĂ©multiplie les moyens d’atteindre ceux-ci en les internalisant dans toutes les sociĂ©tĂ©s, et pas seulement celles de grande taille. Reste qu’en dĂ©pit de toutes les bonnes intentions, une sociĂ©tĂ© n'est gouvernable que si la boussole ne devient pas une girouette insaisissable et indĂ©cise ; en d’autres termes, si la sĂ©curitĂ© juridique est respectĂ©e. C’est pourquoi, un ordonnancement juridique des notions en prĂ©sence s’impose, ce qui conduit in fine Ă  suggĂ©rer leur domaine, leur contenu et leur portĂ©e.  

 

Cela est illustrĂ© par Anne Le Goff, qui exprime La part des banques dans la concrĂ©tisation des Buts monumentaux de la ComplianceEn effet, en tant que dirigeant d'un groupe bancaire, la question est de savoir si les exigences et techniques de compliance mettent les entreprises « sous pression Â» ou si ces obligations reprĂ©sentent une opportunitĂ© pour celles-ci, la première hypothèse n’excluant d’ailleurs pas la seconde. L'auteur montre que l'ensemble du secteur bancaire est sous la pression d'une rĂ©glementation qui exprime la visĂ©e de Buts Monumentaux, la complexitĂ© venant du fait que ceux-ci Ă©voluant dans le temps, rendant parfois difficile l'obligation de s'y conformer.

Dans ce cadre gĂ©nĂ©ral, l'auteur montre qu'un acteur bancaire mutualiste comme CrĂ©dit Mutuel ArkĂ©a en tire de grandes opportunitĂ©s, puisque ces Buts Monumentaux entrent en rĂ©sonnance non seulement avec sa responsabilitĂ© sociĂ©tale, notamment dans un contexte de crise, mais avec ce qui est, pour ArkĂ©a, sa raison d'ĂŞtre. La rĂ©gulation vient alors Ă  l'appui du fonctionnement du groupe et de son identitĂ©. 

 

SymĂ©triquement Jean-François Vaquieri explicite Les "Buts Monumentaux" perçus par l'entreprise Ă  travers l'exemple d'Enedis. L'auteur vise Ă  montrer comment une entreprise particulière en ce qu'elle est chargĂ©e par la puissance publique de distribuer Ă  chacun effectivement en France l'Ă©lectricitĂ© participe aux Buts Monumentaux, les concrĂ©tise et les intègre dans son fonctionnement mĂŞme. Enedis, entreprise publique monopolistique, gestionnaire du rĂ©seau de distribution participe directement Ă  ceux-ci en application expresse du Code de l'Ă©nergie. 

Sous le contrĂ´le du RĂ©gulateur, l'entreprise est investie de la charge de la continuitĂ© de l'alimentation Ă©lectrique et rĂ©pondant aux enjeux de transition Ă©nergĂ©tique, Enedis veille Ă  l'Ă©galitĂ© de traitement Ă  l'Ă©chelle nationale et locale, la Compliance prolongeant ainsi la RĂ©gulation Ă  laquelle elle rĂ©pond et qu'elle internalise. La gestion des donnĂ©es personnelles, l'Ă©nergie Ă©tant au cĹ“ur de la rĂ©volution numĂ©rique, implique une armature interne particulièrement forte de Compliance. Cette articulation entre la Compliance nouvelle en matière d'informations personnelles et cette Compliance comme continuation de la RĂ©gulation pour servir le citoyen, les deux convergeant au bĂ©nĂ©fice des personnes, explique qu'Enedis a mis la conformitĂ© au cĹ“ur de ses engagements, notamment exprimĂ©s dans son code de conduite, son Projet industriel et humain (PIH) et ses actions environnementales. 

La Compliance qui lui est spĂ©cifique est diffusĂ©e par ses soins aux diverses entitĂ©s, notamment via les contrats de concession, donnant Ă  ceux un cadre original. Cette importance de la Compliance pour Enedis conduit l'entreprise Ă  travers les "Buts Monumentaux" qui la fĂ©dèrent Ă  concevoir et maintenir des Ă©quilibres entre la diversitĂ© de ceux-ci pour que les valeurs portĂ©es par l'entreprises continuent de se dĂ©cliner, notamment localement. 

 

Puisqu'il s'agit de toujours trouver un Ă©quilibre par l'action de l'entreprise vis-Ă -dire d'exigences sans jamais dĂ©nier le principe libĂ©ral de son action Ă©conomique sur un marchĂ©, Marie â€‹Malaurie reprend les diffĂ©rentes conceptions qui se sont succĂ©dĂ©es ou qui s'affrontent sur Les buts monumentaux du droit du marchĂ© lui-mĂŞme, choisissant de faire portant sa RĂ©flexion sur la mĂ©thode. L'article porte sur le Droit de la concurrence, en ce que celui-ci par mĂ©thode doit dĂ©terminer ce pour quoi il est constituĂ© afin de fonctionner techniquement. Reprenant les diverses thĂ©ories Ă©conomiques et juridiques Ă  ce propos, qui se sont succĂ©dĂ©es et se sont affrontĂ©es l'auteur estime que le but monumental du droit du marchĂ© est de dĂ©velopper un environnement Ă©conomique favorable aux entreprises et aux consommateurs, puis pose la question de savoir s'il pourrait intĂ©grer une dimension Ă©thique et plus largement des considĂ©rations non Ă©conomiques, notamment humanistes.

 

Revenant sur l'entreprise en elle-mĂŞme et les relations sociales qui s'y nouent, Dominique de La Garanderie explicite Les buts monumentaux de la compliance sociale. L'auteur montre dans un premier temps que le droit social contribue Ă  la construction des buts monumentaux en ce qu'il exprime directement dans une sociĂ©tĂ© humaine la volontĂ© de construction comme pour une cathĂ©drale les droits de chacun, la compliance pouvant en constituer le ciment. 

Dans un second temps, l'auteur prend comme exemples démonstratifs de cela la façon dont les techniques de compliance a fait effectivement progresser dans et par les entreprises le principe d'égalité entre les hommes et les femmes via le droit du travail, a amélioré les conditions de santé et de sécurité, la lutte contre le harcèlement, a mis en place le devoir de vigilance dont les travailleurs bénéficient, a accru l'égalité salariale et vise aujourd'hui le bien-être au travail.

 

Prenant l'exemple plus singulier d'une entreprise dans un secteur singulier, lui-mĂŞme particulièrement tenu par les mĂ©canismes de Compliance, Cristina Peicuti et Jacques Beyssade illustrent la question de La fĂ©minisation des postes Ă  responsabilitĂ© dans les entreprises comme But de la Compliance (Exemple du secteur bancaire)Si l’on conçoit les techniques de Compliance comme prenant leur sens par leur But, celui-ci Ă©tant notamment la protection et la promotion effective des ĂŞtres humains, devant se renforcer Ă  l'avenir grâce au Droit Ex Ante de la Compliance, l’exemple de la promotion efficace de l’égalitĂ© effective entre les femmes et les hommes dans le secteur bancaire pour exercer des fonctions de responsabilitĂ© est probant.

Secteur fortement fĂ©minisĂ©, son image demeure pourtant masculine et de fait trop peu de femmes y exercent des fonctions de responsabilitĂ©, alors qu'aucun texte ne s'y oppose et que tous les droits ont Ă©tĂ© attribuĂ©s pour cela. Pour passer de cette situation Ă  un avenir oĂą l'Ă©galitĂ© sera effective, c’est donc en termes de rĂ©gulation qu’il convient de penser la transformation nĂ©cessaire et plus encore de « transition Â» pour qu'un jour une Ă©galitĂ© de fait soit Ă©tablie et apparaisse Ă  tous naturelle.

La banque doit alors structurellement intĂ©grer ce But, ce qui correspond Ă  la dĂ©finition de la Compliance. Pour ce faire l’entreprise bancaire s’insère sur le long terme dans une dĂ©marche volontaire de Compliance, en s’appuyant notamment sur les ressources humaines et sur les autoritĂ©s de l’Union bancaire qui, en installant davantage le concept d’économie durable, ont facilitĂ© cette action Ă  long terme. Dans cette transition chaque action et rĂ©sultat doit ĂŞtre pensĂ© par rapport Ă  ce but recherchĂ© d'une Ă©galitĂ© effective : chaque progrès doit ĂŞtre valorisĂ© non pas tant par rapport au passĂ© mais par rapport au futur. Cette perspective Ex Ante justifie que les techniques auto-contraignantes de Compliance, comme les plans, les engagements, les quotas, les implications des parties prenantes, et les techniques plus souples comme les exemples donnĂ©s par les managers, les formations internes et les affirmations communes avec les autoritĂ©s publiques, soient toutes utilisĂ©es par l’entreprise pour atteindre ce But Monumental d’égalitĂ© effective entre les ĂŞtres humains. Le secteur bancaire est d’autant plus exemplaire pour cela que les AutoritĂ©s bancaires elles-mĂŞmes dĂ©ploient des incitations dans ce sens, la dĂ©finition du Droit de la Compliance entre alliance entre les AutoritĂ©s et les OpĂ©rateurs correspondant donc Ă  une telle action clairement en cours, structurellement dans le groupe BPCE. 

 

Cette mĂŞme transformation des entreprises se trouve, et le Droit en est transformĂ© comme le montre Isabelle â€‹Gavanon, Ă  travers Le droit des donnĂ©es personnelles dans l'Ă©conomie numĂ©rique Ă  l'Ă©preuve des buts monumentaux. L'auteur souligne que le But Monumental poursuivi par le Droit des donnĂ©es personnelles est la protection de la personne. Il se dĂ©double dans le RGPD avec le souci de convergence des Ă©conomies libĂ©rales, lesquelles inclut cette protection. De cela, rĂ©sultent les "critères de conformitĂ©" imposĂ©s par les textes et les mĂ©thodes qui doivent ĂŞtre reprises par les entreprises, qui sont avant tout des mĂ©thodes de gestion de risques d'atteintes aux droits des personnes concernĂ©es par les data.

Mais l'auteure souligne ce qu'elle estime ĂŞtre des limites Ă  cette approche puisque la politique de sanctions mise en place par la CNIL ne paraĂ®t pas suivre cette conception de la Compliance des donnĂ©es personnelles selon une approche par les risques, ce qui est regrettable et conduit alors paradoxalement les entreprises Ă  concevoir davantage leur système par une approche par les risques de sanctions. 

 

C'est de la mĂŞme façon que s'opère L'agencement des buts monumentaux du droit du travail, dĂ©crit par BenoĂ®t Petit comme un ensemble mouvant et souvent paradoxal. Il estime que le droit des relations de travail s’est construit sur la poursuite de « buts monumentaux Â», dont un grand nombre sont aujourd’hui inscrits dans une myriade de normes nationales, europĂ©ennes et internationales (justice sociale, droit au travail, Ă©galitĂ© des sexes, lutte contre les discriminations, lutte contre le harcèlement, santĂ© et hygiène au travail…). Il conviendra dans un premier temps d’éclairer le schĂ©ma d’organisation et d’articulation des buts monumentaux, tel qu’il transparaĂ®t du droit social international et europĂ©en positif. Nous nous apercevons alors qu’à partir d’un « but monumental cardinal Â» - la garantie de la dignitĂ© de la personne au travail – se dĂ©clinent des catĂ©gories distinctes de « buts monumentaux secondaires Â», selon qu’ils dĂ©veloppent une prĂ©occupation tenant Ă  la qualitĂ© du travail, Ă  sa soutenabilitĂ© Ă©conomique et financière, ou encore Ă  la garantie au travail des droits civils et politiques reconnue en amont Ă  toute personne.  

Sur cette diversitĂ© des « buts monumentaux secondaires Â», s’exercent des forces qui Ă©manent des acteurs (les entreprises, les organisations syndicales, et les Etats) et qui promeuvent certains buts plutĂ´t que d’autres ; certaines visions des relations de travail plutĂ´t que d’autres.  Nous observons en effet que les diffĂ©rentes catĂ©gories de « buts monumentaux Â» ainsi mis-en-Ă©vidence sont mues par des rationalitĂ©s diffĂ©rentes, parfois contradictoires entre elles, ce qui exige l’établissement d’équilibres permanents que permet une rĂ©flexion sĂ©rieuse sur le but monumental cardinal de la garantie de la dignitĂ© de la personne au travail. HĂ©las, dans les faits, cette dĂ©marche essentielle Ă©chappe aux acteurs normatifs du droit des relations de travail. Il en rĂ©sulte des « conflits Â» de buts monumentaux qui se manifestent notamment au cours du dialogue social, aux moments de la nĂ©gociation collective et du fonctionnement des instances reprĂ©sentatives du personnel. Il conviendra donc, dans un second temps, de s’interroger sur la façon dont ces conflits peuvent ĂŞtre arbitrĂ©s, en gardant en tĂŞte que le droit social international et europĂ©en est pluriel (OIT, Conseil de l’Europe, Union europĂ©enne) et que les liens de coordination entre les systèmes juridiques concernĂ©s sont mouvants.

 

Mais la branche du Droit concernĂ©e peut Ă  la fois ĂŞtre mise davantage mise en lumière et davantage rĂ©sister. Ainsi Guillaume Beaussonie se demande : Droit pĂ©nal et Compliance font-ils système ?  Il insiste sur le fait que par nature, le Droit pĂ©nal est un système qui n’a pas vocation Ă  se dĂ©velopper, les principes qui le limitent lui Ă©tant internes. NĂ©anmoins si la proportionnalitĂ© est respectĂ©e, son extension peut ĂŞtre lĂ©gitime pour prĂ©server les « valeurs sociales fondamentales Â» car il est le Droit de la gravitĂ©, celle des consĂ©quences comme celle des causes.

N’étant pas toujours le Droit de l’efficacitĂ©, la tentation est grande de complĂ©ter le Droit pĂ©nal par d’autres règles rĂ©pressives, non seulement la rĂ©pression administrative mais aujourd’hui la Compliance qui poursuit des objectifs concordants et vise par les « Buts Monumentaux Â» Ă  ce qui serait le plus important et donc pour lesquels l’efficacitĂ© serait requise, notamment parce que la victoire (par exemple contre la corruption) devrait ĂŞtre mondiale.

L’efficacitĂ© est obtenue par l’internalisation dans les entreprises puissantes mais cette efficacitĂ© a un prix et le Droit pĂ©nal ne doit pas imposer trop d’obligations de faire et n’entretenant qu’un lien potentiel avec la commission d’une « vĂ©ritable infraction Â». Son association avec la compliance ne peut donc, elle aussi, qu’être exceptionnelle et ne doit pas conduire Ă  perdre de vue que toujours la libertĂ© doit demeurer le principe.

 

Mais pour Christian Huglo, parce qu'il regarde la question climatique, c'est plutĂ´t dĂ©jĂ  en termes de conditions et non plus de principe qu'il pose la question : A quelles conditions le Droit climatique pourrait-il constituer un But Monumental prioritaire ? L'auteur considère que le service que la compliance rend Ă  la SociĂ©tĂ© peut effectivement ĂŞtre considĂ©rĂ© comme monumental et, confrontant la compliance Ă  la question du climat, estime que le Droit climatique doit devenir non seulement un "But Monumental", mais encore ĂŞtre le premier. Il souligne les obstacles profonds pour poser mĂŞme cette idĂ©e, de deux ordres, le premier Ă©tant le fait que le Droit s'est plutĂ´t centrĂ© sur les pollutions passĂ©es, alors que l'enjeu est aussi la mesure de l'impact futur et la prĂ©vention. Le second tient Ă  ce que les multiples textes et engagements n'ont pas de force obligatoire directe. Ce sont donc les tribunaux qui aujourd'hui, en raison de leur indĂ©pendance et la place que prend la science dans le dĂ©bat contradictoire qui se dĂ©roule devant eux, la SociĂ©tĂ© civile leur apportant la question du climat Ă  laquelle ils sont de droit obligĂ© de rĂ©pondre, prennent les dĂ©cisions Ă  partir desquelles l'on peut penser que la "justice climatique" se constitue. 

En cela, le Droit climatique investi par les juridictions rejoint le Droit de la Compliance dans les objectifs poursuivis, en mettant en premier lieu la connaissance, la prĂ©vention et l'action pour prĂ©server ce que le climat met aujourd'hui en jeu : la dignitĂ© humaine. 

 

 

Chapitre II. MISE EN OEUVRE DES BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE EN ARTICULATION DU PRINCIPE MAJEUR DE LA PROPORTIONNALITÉ

Une fois la notion cernée, l'ouvrage peut évoluer pour mesurer la réception que l'Ordre juridique en fait, non pas ponctuellement car cela est acquis, mais dans les principes mêmes de fonctionnement de celui-ci. Le principe de Proportionnalité, nouvelle mesure par laquelle le Droit appréhende le monde, est la meilleure façon d'appréhender la façon dont l'ordre juridique intègre les Buts Monumentaux de la Compliance.

C'est Ă  ce titre que peuvent ĂŞtre revitalisĂ©s les bases mĂŞmes du système juridique : sa normativitĂ©, l'Ă©valuation de son efficacitĂ©, ses mĂ©canismes de sanctions et les nouvelles dĂ©finitions qui peuvent en rĂ©sulter : et pour la Compliance et pour la ProportionnalitĂ©. 

 

Lucien Rapp Ă©labore les rapports entre ProportionnalitĂ© et NormativitĂ©. Il montre que la proportionnalitĂ© est Ă  l’exercice de pouvoirs, ce que la subsidiaritĂ© est Ă  celui de compĂ©tences : un indicateur autant qu’une limite. Elle en dĂ©termine l’étendue et en permet le contrĂ´le tout Ă  la fois. Elle fixe la norme, avant d’être elle-mĂŞme une norme. Ce qui peut expliquer qu’elle relève en principe de l’office du juge et de ses mĂ©thodes d’apprĂ©ciation.

Mais l'auteur montre que l’étude de son Ă©volution rĂ©cente montre qu’elle remonte progressivement de l’ex-post Ă  l’ex-ante, ce qui permet d’anticiper qu’elle devienne avant peu un outil efficace des politiques de conformitĂ© et une rĂ©fĂ©rence normative utile. Les dĂ©veloppements de l'article le dĂ©montrent, en expliquant comment l’on passe du principe de proportionnalitĂ© au contrĂ´le de proportionnalitĂ©, du contrĂ´le de proportionnalitĂ© au raisonnement proportionnel, du raisonnement proportionnel au contrĂ´le de conformitĂ© et pour finir, en une dernière Ă©volution souhaitable, du contrĂ´le de conformitĂ© Ă  la nĂ©cessaire proportionnalitĂ© du contrĂ´le.

 

Puis Bertold Bär-Bouyssière insiste sur Les obstacles pratiques Ă  la place effective de la proportionnalitĂ© dans la Compliance. L'article prend appui sur l'affirmation incontestĂ©e comme quoi la ProportionnalitĂ© est inhĂ©rente Ă  la Compliance, notamment lorsque celle-ci prend la forme de la sanction, mais confronte cette affirmation avec ses mises en Ĺ“uvre pratique. L'auteur constate que dans l'ensemble des mĂ©canismes de compliance, notamment en compliance concurrentielle, les entreprises ont des difficultĂ©s en pratique Ă  la satisfaire en Ex Ante car les normes sont très lourdes, coĂ»teuses et difficiles Ă  comprendre, comme elles ont du mal en Ex Post Ă  obtenir que les autoritĂ©s n'en fassent pas un usage disproportionnĂ© dont les organes supĂ©rieurs les protĂ©geraient effectivement. 

Ces difficultĂ©s d'ordre pratique tiennent avant tout Ă  la diversitĂ© des normes concernĂ©es, ceux qui les crĂ©ent comme ceux qui les interprètent devant le faire sans excès, ce dont est très difficile d'obtenir le contrĂ´le. En outre, le poids de la mise en Ĺ“uvre des normes de compliance n'est pas mis en corrĂ©lation avec la capacitĂ© des entreprises Ă  le faire et la conception des normes n'intègre pas toujours cette corrĂ©lation.  Face Ă  cela, les entreprises ont alors tendance Ă  faire plus qu'il n'est nĂ©cessaire, afin de ne pas encourir dans le doute de sanctions, et ce d'autant plus que les personnes en charge del l'effectivitĂ© de ses normes ont souvent Ă  l'esprit de ne pas engager leur responsabilitĂ©, ce qui les incite Ă  la sur-application de celles-ci, alors qu'il faudrait un juste rapport de nĂ©cessitĂ©, c'est-Ă -dire cette proportionnalitĂ© recherchĂ©e, ce surcoĂ»t Ă©tant un excès inutile pour tous.

Enfin la difficultĂ© pratique tient Ă  la violence, en elle-mĂŞme nĂ©cessaire, des sanctions, face Ă  laquelle les entreprises cherchent en Ex Post Ă  montrer le caractère disproportionnĂ©, mais ne disposent pas de moyens probatoires très sĂ»rs.  C'est pourquoi c'est souvent sur le terrain de rhĂ©torique et de la conviction qu'elles se placent en pratique, plus que sur celle du calcul mathĂ©matique de proportionnalitĂ©. 

 

Alexandre Mendoza-Caminade confronte quant Ă  elle ProportionnalitĂ© et Ă©valuation en prenant L'exemple du Droit de la propriĂ©tĂ© intellectuelle. L'auteure y souligne que la propriĂ©tĂ© intellectuelle est un outil de compliance en ce que les Etats visent aussi Ă  inciter les entreprises Ă  atteindre le but d'intĂ©rĂŞt commun d'innovation. Les restrictions que cela produit par ailleurs, au domaine public, Ă  la compĂ©tition, aux droits d'accès et Ă  la libertĂ© d'expression notamment doivent ĂŞtre proportionnĂ©s au bien gĂ©nĂ©ral et aux droits fondamentaux qui sont par ailleurs impliquĂ©s. Les entreprises supportent la charge de prouver la proportionnalitĂ© de l'atteinte aux libertĂ©s fondamentales que le monopole constitue et c'est le juge qui, par ce biais, fait la balance des intĂ©rĂŞts en cause. Ainsi l'Ă©valuation de la proportionnalitĂ© menĂ©e par le juge renforce les libertĂ©s auxquelles il est portĂ© exception. 

Pour appuyer cette conviction en propos du droit de la propriĂ©tĂ© intellectuelle, l'auteur expose successivement la proportionnalitĂ© et son Ă©valuation, comme une exigence normative du LĂ©gislative, notamment Ă  propos des obligations Ex Ante des plateformes, puis son maniement par les juridictions, avant d'examiner la façon dont la proportionnalitĂ© peut constituer un critère d'apprĂ©ciation des comportements, dans le cadre des poursuites et des sanctions. 

 

Puisqu'on est ainsi revenu dans l'entreprise mĂŞme, Lydia Meziani considère dans cette perspective-lĂ  la ProportionnalitĂ© en Compliance, garant de l'ordre public en entreprise. L'auteure souligne la part que les entreprises prennent non seulement dans l'application des mĂ©canismes de Compliance mais encore, dès l'instant que la proportionnalitĂ©, mĂ©canisme garant de l'ordre public, en est respectĂ©e, dans leur Ă©tablissement.

Elle insiste sur l'articulation entre la Compliance et l'Ă©thique, puisque l'entreprise est directement en charge des personnes qui travaillent pour elle et en son nom, l'entreprise Ă©tant une voie d'intĂ©gration sociale. La façon dont l'entreprise s'organique pour que les personnes soient en son sein traitĂ©es Ă©quitablement est un facteur majeur d'une culture effective de Compliance.

 

Marc Segonds confronte quant Ă  lui ProportionnalitĂ© et sanctions en prenant plus particulièrement L'exemple des sanctions prononcĂ©es par l'Agence française anticorruption. Avant de consacrer les dĂ©veloppements de son article Ă  la seule perspective des sanctions prononcĂ©es au titre de la "Compliance anticorruption", l'auteur rappelle d'une façon plus gĂ©nĂ©rale que, comme l'est la sanction, la Compliance est par essence proportionnelle : la ProportionnalitĂ© est inhĂ©rente Ă  la Compliance comme elle conditionne toute sanction, y compris une sanction infligĂ©e au titre de la Compliance. 

Ce lien entre ProportionnalitĂ© et Compliance a Ă©tĂ© soulignĂ© par l'Agence française anticorruption Ă  propos de la cartographie des risques, qui doit mesurer les risques pour aboutir Ă  des mesures efficaces et proportionnelles. Ce mĂŞme esprit de proportionnalitĂ© anime les recommandations de l'AFA qui ont vocation Ă  s'appliquer en fonction de la taille de l'entreprise et son organisation concrète. Il gouverne plus encore les sanctions, en ce que les sanctions punitives renvoient d'une part au Droit pĂ©nal, centrĂ© sur l'exigence de proportionnalitĂ©. Elles renvoient d'autre part au pouvoir disciplinaire du chef d'entreprise qui, Ă  partir d'autres sources du droit, doit intĂ©grer l'exigence de proportionnalitĂ© lorsqu'il appliquer des normes externes ou internes de compliance. 

 

Enfin, Marie-Anne Frison-Roche confronte DĂ©finition du principe de ProportionnalitĂ© et DĂ©finition du Droit de la Compliance. L'usage de la ProportionnalitĂ© pour toujours limiter les pouvoirs n'est justifiĂ© que lorsqu'il s'agit de sanction. Mais dès lors qu'il ne s'agit pas de sanctions, et les sanctions ne sont qu'un outil parmi d'autres, destinĂ©es d'ailleurs Ă  avoir peu de place dans ce Droit Ex Ante, et que l'on en revient Ă  la nature mĂŞme du Droit de la Compliance, qui s'appuie sur des opĂ©rateurs, privĂ©s ou publics, parce qu'ils sont puissants, alors utiliser la proportionnalitĂ© pour limiter les pouvoirs est dommageable au Droit de la Compliance. Or, rien ne requiert cela. Le Droit de la Compliance n'est pas une exception qu'il faudrait limiter. C'est au contraire une branche du Droit qui porte les plus grands principes, visant Ă  protĂ©ger les ĂŞtres humains et dont la normativitĂ© rĂ©side dans les "Buts Monumentaux" : dĂ©tecter et prĂ©venir les crises systĂ©miques majeurs futures (financières, sanitaires, climatiques). Ainsi, le principe de ProportionnalitĂ© n'est "pas plus de pouvoirs qu'il n'est nĂ©cessaire, autant de pouvoirs qu'il est nĂ©cessaire". La seconde partie de la phrase est autonome de la première : il faut la saisir.

Le Politique ayant fixé ses Buts Monumentaux, l'entité, notamment l'entreprise doit avoir, même tacitement, "tous les pouvoirs nécessaires" pour les atteindre. Par exemple le pouvoir de vigilance, le pouvoir d'audit, le pouvoir sur les tiers. Parce qu'ils sont nécessaires pour remplir les obligations que ces "opérateurs cruciaux" doivent exécuter car ils sont "en position" de le faire.
Ainsi au lieu de limiter les pouvoirs, la proportionnalité vient supporter (au sens anglais) les pouvoirs, les légitimer et les accroître, pour que nous ayons une chance que notre avenir ne soit pas catastrophique, peut-être meilleur.
 En cela, le Droit de la Compliance, dans sa dĂ©finition riche, aura lui-mĂŞme enrichi le principe de proportionnalitĂ©.

 

 

Chapitre III. LES BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE ÉPROUVÉS PAR LES SITUATIONS DE CRISE

Une fois le choc et l'acculturation de la Compliance dans l'Ordre juridique mesurĂ©s via un principe majeur, il est possible de mesurer la façon dont la Compliance peut aider, perturber ou faire Ă©voluer le Droit par l'effet d'un choc extĂ©rieur. Le meilleur exemple est celui de la crise, par exemple financière, ou sanitaire, ou climatique. A partir d'une analyse gĂ©nĂ©rale, cette situation est illustrĂ©e dans des cas particuliers, avant que ne soit mesurĂ©e la façon dont les entreprises privĂ©es se comportent pendant la crise, qu'elles le fassent d'une façon contrainte ou spontanĂ©ment. 

 

Antoine Oumedjkane, Adrien Tehrani et Pascale Idoux prĂ©sentent d'une façon gĂ©nĂ©rale les ElĂ©ments pour une problĂ©matique, qui met les Buts Monumentaux Ă  l'Ă©preuve, Ă  savoir : Normes publiques et Compliance en temps de crise. La compliance dĂ©signe dans cet article le fait que des grandes entreprises privĂ©es, par les dispositifs internes de conformitĂ© Ă  la norme publique, prennent pour partie en charge la rĂ©alisation de buts fixĂ©s par les autoritĂ©s publiques, que celles-ci ne peuvent poursuivre seules (bon fonctionnement des marchĂ©s financiers, protection de l’environnement, lutte contre la corruption, etc.). Si hors pĂ©riode de crise a Ă©tĂ© Ă©tablie la nĂ©cessitĂ© de maintenir un lien Ă©troit entre normes publiques et compliance pour, la rĂ©alisation de ces « buts monumentaux Â», la validitĂ© de l’analyse doit ĂŞtre vĂ©rifiĂ©e en temps de crise. En effet, pour sortir au plus vite de la pĂ©riode troublĂ©e, il est tentant de s’en remettre avant tout aux autoritĂ©s publiques.

Doit alors ĂŞtre envisagĂ©e, Ă  l’aune de la crise sanitaire, la possibilitĂ© que le lien entre normes publiques et compliance soit altĂ©rĂ© en temps de crise. Non seulement la rĂ©action normative des autoritĂ©s publiques au cours de cette pĂ©riode s’avère très intense mais en outre, certaines caractĂ©ristiques de la compliance pourraient conduire Ă  douter qu’elle soit de toute façon un outil pertinent dans un contexte d’urgence et d’instabilitĂ©. Ă€ l’étude nĂ©anmoins, pour concrĂ©tiser les buts monumentaux, il apparaĂ®t nĂ©cessaire de maintenir le lien entre normes publiques et compliance. Ce lien a d’ailleurs Ă©tĂ© prĂ©servĂ©, mĂŞme au plus fort de la crise sanitaire, et il doit sans doute l’être aussi au-delĂ , car sa rupture prĂ©sente des risques qui ne sont pas propres Ă  cette crise. Autrement dit, la compliance, en dĂ©pit de ses insuffisances, ne perd sans doute pas ses atouts en temps de crise.  

 

DĂ©clinant cette prĂ©sentation gĂ©nĂ©rale, Julien â€‹Bonnet analyse la crise comme occasion de saisir la Compliance comme mode de communication des autoritĂ©s publiques. En prenant appui sur le cas de l'interdiction du vĂ©lo lors de la crise sanitaire Ă©mise par un simple tweet ministĂ©riel, l'article vise Ă  Ă©largir la rĂ©flexion aux consĂ©quences de l'utilisation intensive et prĂ©cieuse des outils de communication par les autoritĂ©s publiques.

En raison des conséquences et surtout des risques pour la légitimité de l'Etat et du droit, les autorités publiques pourraient s'inspirer de l'esprit et des méthodes de la compliance afin de produire une communication et une action à la fois plus efficace, plus claire, davantage conforme au droit, le tout sans renoncer à la souplesses des moyens d'actions communicationnels et incitatifs.

 

Dans la mĂŞme mĂ©thode d'illustration, Nelly Sudres choisit comme exemple la confrontation Gel hydroalcoolique, Covid 19 et Compliance pour y souligner des insuffisances de la dĂ©marche de conformitĂ© Ă  l'Ă©mergence d'Ă®lots de compliance. L'auteure souligne que pendant la crise ouverte par la Covid-19, la gestion de la fabrication, du prix et de la disponibilitĂ© du gel hydroalcoolique, produit essentiel dans la lutte contre la transmission de la Covid-19, offre la possibilitĂ© de mesurer tout Ă  la fois les limites et les ressources de la compliance.

Alors que la culture de conformité au droit des pratiques anticoncurrentielles était insuffisante à contrer la flambée des prix des gels hydroalcooliques et masques, impliquant le recours à des outils à l’opposé de la compliance (règlementation des prix et réquisition), des mécanismes s’en inspirant ont été mis en place pour traiter d’autres problématiques liées à la disponibilité des biens de première nécessité en période de crise sanitaire. Reste à savoir si ces dispositifs doivent, pour l’avenir, inspirer la rédaction de véritables normes de compliance.

 

Marie-Anne Frison-Roche, d'une façon gĂ©nĂ©rale, Ă©tudie la place et le rĂ´le des entreprises dans la crĂ©ation et l'effectivitĂ© du Droit de la Compliance en cas de crise. Il s'agit de cerner la place des entreprises privĂ©es, au regard du thème gĂ©nĂ©ral qui unit les contributions : "l'Ă©preuve que constitue une crise". La crise constitue une "Ă©preuve", c'est-Ă -dire qu'elle apporte des preuves. Prenons-lĂ  comme telle.

En effet, lors de la crise sanitaire, il apparait que les entreprises ont aidé les Autorités publiques à résister au choc, à endurer et à sortir de la crise. Elles l'ont fait de force mais elles ont aussi pris des initiatives dans ce sens. De cela aussi, il faut tirer des leçons pour la prochaine crise qui viendra. Il est possible que celle-ci soit déjà commencé sous la forme d'une autre crise global et systémique : la crise environnementale. Au regard de ce qu'on a pu observer et de l'évolution du Droit, des normes prises par les Autorités mais aussi par les nouvelles jurisprudences, que pourra-t-on attendre des entreprises face à celle-ci, de gré et de force ?

 

 

Chapitre IV. EFFECTIVITÉ DES BUTS MONUMENTAUX DE LA COMPLIANCE ET COMPETITIVITÉ INTERNATIONALE

Les Buts Monumentaux de la Compliance accroissent la charge qui pèsent sur les entreprises et leur formulation de plus en plus juridique, souvent pénale, ne serait supportable que si toutes les entreprises y sont soumises. Comme cela n'est pas le cas, parce qu'elles sont soumises à la compétition internationale, il est impératif d'exiger que ces Buts Monumentaux, politiques ou/et vertueux, se justifient dans cette perspective-là.

La présentation générale de cette perspective doit être avant tout économique et les meilleurs exemples sont sans doute à trouver dans la Compliance concurrentielle, puisque le Droit de la concurrence intègre cette réalité de compétitivité. Mais cette perspective doit aussi se justifier pour les mécanismes propres au Droit de la Compliance, comme le devoir de vigilance, l'information extra-financière ou le lancement d'alerte. Dans chacun de ces cas, c'est à la Compliance de supporter la charge de prouver qu'elle ne contrarie pas par l'affirmation normative de ses Buts Monumentaux la compétition globale dans laquelle les entreprises évoluent. C'est l'objet de ce quatrième titre

 

Bruno Deffains pose d'une façon gĂ©nĂ©rale L'enjeu Ă©conomique de compĂ©titivitĂ© internationale de la compliance.  La "Compliance", que l'on peut en premier lieu dĂ©finir comme l'obĂ©issance Ă  la loi est un enjeu pour l'entreprise en ce qu'elle peut choisir comme stratĂ©gie de le faire ou de ne pas le faire, en fonction de ce que lui coĂ»te et lui rapporte un tel choix. Ce mĂŞme choix de l'entendement est offert Ă  l'auteur de la norme, le LĂ©gislateur ou le Juge, voire le système juridique tout entier en ce qu'il rend plus ou moins coĂ»teux la rĂ©glementation, et le respect de celle-ci pour les entreprises. Ainsi lorsque la loi française dite "Vigilance" fut adoptĂ©e en 2017 il fut reprochĂ© au Parlement français de porter un coup Ă  la "compĂ©titivitĂ© internationale" des entreprises françaises". Aujourd'hui, c'est sur son modèle que le Parlement europĂ©en demande Ă  la Commission europĂ©enne de concevoir ce qui pourrait ĂŞtre une Directive europĂ©enne. L'extraterritorialitĂ© attachĂ©e au Droit de la Compliance, prĂ©sentĂ©e souvent comme une agression Ă©conomique, est pourtant un effet consubstantiel, Ă  sa volontĂ© de prĂ©tendre protĂ©ger au-delĂ  des frontières. Dès lors, l'on en revient Ă  une question classique en Économie : quel est le prix de la vertu ?

Pour alimenter un débat ouvert il y a déjà quelques siècles, c'est d'abord du côté des enjeux qu'il faut économiquement faire porter l'analyse. En effet, le Droit de la Compliance, qui non seulement se situe en Ex Ante, pour prévenir, détecter, remédier, réorganiser l'avenir, mais encore prétend affronter des difficultés plus "monumentales" que le Droit classique. Et c'est concrètement en examinant les instruments nouveaux que le Droit a mis en place et offert ou imposé aux entreprises que la question de la compétitivité internationale doit être examinée. Les mécanismes d'information, de secret, de reddition des comptes ou de responsabilité, qui ont un grand effet dans la compétitivité internationale des entreprises et des systèmes, en sont changés et la mesure n'en est pas encore prise.

 

Pour illustrer cela, Jean-Christophe Roda prend comme sujet Compliance, enquĂŞte interne et compĂ©titivitĂ© internationale pour mesurer les risques pour les entreprises françaises (Ă  la lumière du Droit antitrust). L'auteur puise dans le Droit amĂ©ricain et europĂ©en de la concurrence pour mesurer si effectivement les enquĂŞtes internes, en tant qu'elles fournissent des Ă©lĂ©ments factuels, peuvent fournir Ă  des AutoritĂ©s Ă©trangères et des concurrents, ici amĂ©ricains, des "informations sensibles" (notamment via les programmes de clĂ©mences), et Ă  ce titre constituent un handicap concurrentiel. Mais cela s'avère assez difficile alors que des audits de compliance, par exemple au titre du devoir de vigilance, peuvent fournir aux plaideurs amĂ©ricains des informations utiles, puisĂ©es dans des pièces internes, notamment les rapports de compliance officers , captables par les procĂ©dures de discovery. 

Le Droit français demeure faible face Ă  ces dangers, en raison de son refus de reconnaĂ®tre un legal privilege concernant ces documents internes, contrairement au Droit amĂ©ricain et l'efficacitĂ© consĂ©quente de la discovery dans les procĂ©dures internationales, concernant les documents internes, notamment rĂ©sultant d'enquĂŞtes internes. Des solutions ont Ă©tĂ© proposĂ©es, l'activation d'une nouvelle conception des lois de blocage Ă©tant complexe, la perspective d'adopter un legal privilege Ă©tant plus efficace, mais il demeurerait l'hypothèse de conflit international de privilege, le Droit amĂ©ricain ayant une conception stricte du legal advice justifiant celui-ci et les juges contrĂ´lant que les entreprises ne le manient pas artificiellement.

 

Demeurant lui-aussi dans le sujet du Droit de la concurrence, FrĂ©dĂ©ric Marty dans une perspective concurrentielle, souligne L'apport des programmes de conformitĂ© Ă  la compĂ©titivitĂ© internationale. L'auteur analyse Ă©conomiquement la question de savoir si les programmes de conformitĂ© mis en place pour le respect des règles de concurrence le sont dans le seul but d'Ă©viter la sanction ou bien participent aussi au but d'accroĂ®tre la performance Ă©conomique internationale des entreprises qui s'y soumettent. 

L'auteur expose que les entreprises intègrent par duplication des normes extĂ©rieures pour minimiser le risque de sanctions, dĂ©veloppant une "culture de compliance", ce qui produit un accroissement de leur compĂ©titivitĂ© et de l'effectivitĂ© du système juridique et Ă©conomique. En outre, cela diminue le coĂ»t de l'investissement, ce qui accroĂ®t l'attractivitĂ© de l'entreprise. En cela, cette prĂ©sentation reposant sur le postulat de la rationalitĂ© des entreprises et des investisseurs, les programmes de conformitĂ© peuvent relever de l'autorĂ©gulation. La duplication du droit qu'ils opèrent s'opèrent en grande partie selon des mĂ©thodes de type "procĂ©dural". 

 

Plus proche des marchĂ©s financiers et des investisseurs, Sabine Lochmann Ă©tudie Les agences de notation ESG et l'effectivitĂ© de la Compliance face Ă  la compĂ©titivitĂ© internationale. L'auteur y montre que les marchĂ©s, ceux qui y apportent des financements et ceux qui y puisent ceux-ci ayant besoin d'information sur la dimension environnementale, sociale et de gouvernance des entreprises impliquĂ©es, les agences de notations ESG sont des entreprises qui concourent Ă  la performance globale du système et convergent aux buts monumentaux qui animent le Droit de la Compliance.

Dans cette perspective et prenant comme exemple concret Moody's, l'article expose tout d'abord le rĂ´le jouĂ© par une agence de notation ESG et sa mĂ©thodologie d'Ă©valuation, notamment les critères retenus la façon dont les entreprises informent les marchĂ©s et les parties prenants en la matière, notamment Ă  propos du climat, convergeant en cela avec les AutoritĂ©s publiques et avec les diffĂ©rents textes internationaux, traitĂ©s et textes de droit souple qui se succèdent. 

Cette convergence entre l'activitĂ© des agences de notation ESG et le Droit de la compliance en ce qu'il s'organise normativement autour de Buts Monumentaux est particulièrement marquĂ© dans l'organisation d'une "transition juste", l'activitĂ© de l'agence s'insĂ©rant dans la construction des textes europĂ©ens. Il apparaĂ®t ainsi que l'Ă©cosystème de l'investissement ESG est en pleine Ă©volution, impliquant une pleine collaboration entre tous les participants de l'industrie du financement pour un financement durable et, in fine, la permanence de la dĂ©mocratie. 

 

Revenant sur les mĂ©canismes propres au Droit de la compliance, Marie-Anne Frison-Roche exprime une ApprĂ©ciation du lancement d'alerte et de l'obligation de vigilance au regard de la compĂ©titivitĂ© internationale. Si l'on reprend techniquement les outils juridiques de Compliance et qu'on les confronte au souci que le Droit doit avoir de la  CompĂ©titivitĂ© des entreprises, il faut que ces instruments juridiques n'y nuisent pas parce que le Droit de la Compliance, en raison de ses ambitions immenses, ne peut fonctionner que par une alliance entre des volontĂ©s politiques aux grandes prĂ©tentions (sauver la planète) et les entitĂ©s qui sont aptes Ă  concrĂ©tiser celles-ci (les opĂ©rateurs Ă©conomiques cruciaux) : la volontĂ© politique puisant dans la puissance des entreprises, il serait contradictoire que les instruments juridiques mis en place par le Droit nuisent Ă  l'aptitude des entreprises Ă  affronter la compĂ©tition Ă©conomique mondiale, ou pire favorisent des compĂ©titeurs internationaux relevant de système juridiques n'intĂ©grant pas ses instruments du Droit de la Compliance.  

Ă€ partir de ce principe, l'on peut porter une apprĂ©ciation sur ces deux techniques que sont le lancement d'alerte et l'obligation de vigilance : les deux consistent Ă  capter de l'information, ce qui leur donne une forte unicitĂ© et les insère dans la compĂ©tition mondiale pour l'information. Si l'on prend tout d'abord le lancement d'alerte, il apparaĂ®t que le premier bĂ©nĂ©ficiaire de celui-ci est l'entreprise elle-mĂŞme puisqu'elle dĂ©couvre une faiblesse et peut donc y remĂ©dier. C'est pourquoi qu'au-delĂ  du principe de protection du lanceur d'alerte par l'accès de celui-ci au statut lĂ©gal conçu par la loi dite "Sapin 2", il est critiquable que toutes les incitations ne sont pas mises en place pour que le titulaire d'une telle information la transmette au manager et que la loi, mĂŞme après la transposition de la directive europĂ©enne de 2019, continuera d'exiger l'absence de contrepartie, la figure "hĂ©roĂŻque du lanceur d'alerte et le refus de sa rĂ©munĂ©ration privant l'entreprise d'un moyen d'information et d'amĂ©lioration.  Mais la lĂ©gislation française a au contraire dĂ©veloppĂ© la bonne incitation quant Ă  la personne Ă  laquelle l'information est transmise car en obligeant Ă  transmettre d'abord au manager, la transmission externe intervenant si celui-ci ne fait rien, l'incitation est ainsi faite au responsable interne d'agir et de mettre fin au dysfonctionnement, ce qui accroĂ®t la compĂ©titivitĂ© de l'entreprise. 

Plus encore et mĂŞme si cela paraĂ®t contre-intuitif, l'obligation de vigilance accroĂ®t fortement la compĂ©titivitĂ© des entreprises qui y sont soumises. En effet la Loi en les obligeant Ă  prĂ©venir et Ă  lutter contre les atteintes aux droits humains et Ă  l'environnement leur a tacitement donnĂ©s tous les pouvoirs nĂ©cessaires pour le faire, notamment le pouvoir de capter des informations sur des entreprises tierces, y compris (voire surtout) celles qui ne sont pas soumises Ă  des obligations de transparence. En cela, les entreprises, en tant qu'elles sont Ă  ce titre responsables personnellement, dĂ©tiennent un pouvoir de supervision sur d'autres, pouvoir qui permet de mondialisation le Droit de la Compliance et qui, au passage, accroĂ®t leur propre puissance. C'est pourquoi l'obligation de vigilance est Ă  bien des Ă©gard une aubaine pour les entreprises qui y sont soumises.  La reprise du mĂ©canisme par la prochaine Directive europĂ©enne, elle-mĂŞme indiffĂ©rente au territoire, ne fera que renforcer ce pouvoir global des entreprises vigilantes sur des entreprises Ă©ventuellement Ă©trangères qui en deviennent les sujets passifs.

 

Chapitre V. LA COMPLIANCE PORTÉE PAR LES BUTS MONUMENTAUX, NOUVELLE VOIE DE SOUVERAINETÉ

L'ouvrage s'achève par un titre consacrĂ© Ă  la SouverainetĂ©, en ce que la Compliance apparaĂ®t Ă  beaucoup comme une atteinte consubstantielle Ă  la SouverainetĂ© des Etats, dans une guerre entre les Etats-Unis et l'Europe, les Buts Monumentaux n'Ă©tant une sophistique pour cacher, mal, l'arme. LĂ  encore, la charge de preuve repose sur le Droit de la Compliance qui, parce qu'il prĂ©tend souvent Ă  ĂŞtre indiffĂ©rent aux frontières, doit montrer sa lĂ©gitimitĂ© Ă  le faire et les situations qui le justifient. 

 

RĂ©gis Bismuth considère que Compliance et SouverainetĂ© ont des relations ambigĂĽes. A première vue, la notion de souverainetĂ© se conjugue difficilement avec la compliance. La souverainetĂ© s'inscrit en effet en Droit international public dans une logique de rĂ©partition essentiellement territoriale des compĂ©tences alors que la compliance s'est dĂ©veloppĂ©e et diffusĂ©e dans les entreprises selon des instruments et mĂ©thodes qui se jouent largement des frontières.

Un examen plus attentif révèle plus fondamentalement trois types d'interactions ambiguës entre les deux. La compliance peut tout d'abord être appréhendée comme un outil permettant aux États, en prenant appui sur les entreprises, de contourner les obstacles et limites posés par une souveraineté pensée territorialement et donc ainsi d'étendre celle-ci. Une telle démarche peut néanmoins conduire à des frictions voire conflits entre compliance et souveraineté, les normes véhiculées par la première n'étant pas nécessairement en adéquation avec celles imposées par la seconde.

Cela se vérifie en particulier lorsque les "buts monumentaux" de la compliance ne sont pas définis de manière unilatérale ou n'ont pas vocation à l'être. Enfin, en infusant dans les entreprises des instruments et méthodes qui ne qui ne sont pas sans rappeler des fonctions souveraines, la compliance peut aussi nous permettre de penser un mouvement émergent tendant à instaurer progressivement une souveraineté de l'entreprise au-delà de celle des États.

 

Laurent Benzoni reprend cette approche gĂ©nĂ©rale et, faisant le lien avec le livre prĂ©cĂ©dent de l'ouvrage, prend comme objet Commerce international, compĂ©titivitĂ© des entreprises et souverainetĂ© et estime que nous allons vers une Ă©conomie politique de la compliance. L'auteur dĂ©bute sa rĂ©flexion en affirmant que les nations existent par leurs diffĂ©renciations, base du commerce internationale et de leur possible concurrence, mais qu'elles existent aussi par leur souverainetĂ©, laquelle dĂ©pend de leur capacitĂ© Ă  ne pas dĂ©pendre, ce Ă  quoi la spĂ©cialisation peut conduire. Aujourd'hui, la question est plus que jamais posĂ©e. Or, l'auteur estime que les buts monumentaux de la compliance visent Ă  prĂ©server la compatibilitĂ© entre compĂ©titivitĂ© internationale des entreprises et la capacitĂ© Ă  assumer une souverainetĂ© dans un commerce international sous rĂ©gime de libre-Ă©change. L'ancienne doctrine mercantiliste asseyait la richesse d'une nation sur son indĂ©pendance, par exemple sur l'or et ce n'est qu'Ă  la fin du XVIIIième siècle que le commerce lui-mĂŞme, notamment international, va prĂ©senter l'indĂ©pendance comme Ă©tant la source de la richesse, faisant disparaĂ®tre la souverainetĂ© dans la thĂ©orie gĂ©nĂ©rale du libre-Ă©change, bientĂ´t omniprĂ©sente et institutionnalisĂ©e par l'OMC.

Mais l'Ă©mergence de la Compliance, avec les liens qu'elle entretien avec la responsabilitĂ© environnementale, climatique et sociale des entreprises, avec l'extraterritorialitĂ© naturellement attachĂ©e Ă  cela, conduit Ă  reconsidĂ©rer ce principe, le principe de souverainetĂ© resurgissant. L'auteur suggère alors un "climato-mercantilisme" qui implique directement les entreprises et les tiers, dans une nouvelle politique Ă©conomique, dont la Compliance serait un pilier. 

 

Marie-Emma Boursier estime quant Ă  elle que Les Buts Monumentaux de la Compliance sont un mode d'expression des Etats. Les "buts monumentaux" sont la raison d’être de la Compliance et lui donnent un sens : ils s’enrichissent d’un objectif politique la faisant advenir au statut de vĂ©ritable normes juridiques. Le Droit de la Compliance est apparu par la confrontation des États avec la globalisation, conduisant Ă  une Ă©viction des notions juridictionnelles traditionnelles. Les buts monumentaux sont l’expression des politiques publiques qui peuvent se dĂ©ployer dans un tel contexte, grâce Ă  l'articulation que la Compliance construit avec les parties prenantes privĂ©es, contribution spontanĂ©e ou contrainte.  

Par ce nouveau Droit, les Ă‰tats retrouvent leur agilitĂ© face aux marchĂ©s. En effet, ces buts monumentaux justifient cette nouvelle responsabilitĂ© pesant sur les entreprises et les nouvelles puissances que les Ă‰tats expriment au-delĂ  de leurs frontières traditionnelles. 

 

Stanislas Pottier exprime un mĂŞme volontarisme, plus tant par la source mais par le but, en articulant ce qui justifie une compliance europĂ©enne, vecteur d'affirmation Ă©conomique et politique. Il souligne que les buts monumentaux d'aujourd'hui, notamment environnementaux et climatique, sont d'une ampleur financière que l'on n'avait pas imaginĂ© mais l'enjeu essentiel est plutĂ´t dans la façon d'utiliser les fonds, c'est-Ă -dire les règles qui pour ĂŞtre efficaces et justes devraient ĂŞtre globales. L'enjeu est donc de concevoir ces règles et d'organiser l'alliance nĂ©cessaire entre les Etats et les entreprises. 

Il n'est plus aujourd'hui contestĂ© que le souci de ces buts monumentaux et le souci de rentabilitĂ© des investissements font de paire, les financiers les plus conservateurs admettant d'ailleurs que le souci des autres et du futur doit ĂŞtre pris en compte en soi, la notation ESG t les "obligations vertes" le traduisant. 

Les entreprises sont de plus en plus responsabilisĂ©es, notamment par la pression rĂ©putationnelle exercĂ©e par la demande faite de participer activement Ă  la rĂ©alisation de ces buts, cette insertion au cĹ“ur mĂŞme du management de l'entreprise montrant le lien entre la compliance et la confiance dont les entreprises ont besoin, la RSE Ă©tant aussi basĂ©e sur cette relation, l'ensemble plaçant l'entreprise en amont, pour prĂ©venir des reproches, fussent-ils injustifiĂ©s. L'ensemble de la gouvernance est donc impactĂ© par les exigences de compliance, notamment la transparence. 

MalgrĂ© la globalitĂ© du sujet et des techniques, l'Europe a une grande spĂ©cificitĂ©, oĂą se joue sa souverainetĂ© et qu'elle doit dĂ©fendre et dĂ©velopper, comme outil de gestion du risque et de dĂ©veloppement de son industrie. Moins mĂ©canique que le tick the box, l'Europe fait prĂ©valoir l'esprit de la Compliance, oĂą la compĂ©titivitĂ© des entreprises se dĂ©ploie dans un lien avec les Etats pour atteindre des buts substantiels. Pour cela, il est impĂ©ratif de renforcer la conception europĂ©enne des normes de compliance et d'en prĂ©valoir le modèle. Le modèle europĂ©en de compliance suscite beaucoup d'intĂ©rĂŞts. Le devoir de vigilance en est un très bon exemple. Il est d'un intĂ©rĂŞt premier de l'expliquer, de le dĂ©velopper et de le promouvoir au-delĂ  de l'Europe. 

 

Christophe AndrĂ© revient sur la transformation de la souverainetĂ©, telle que la Compliance pourrait l'exprimer, en posant la question de cette façon-lĂ :  SouverainetĂ© Ă©tatique, souverainetĂ© populaire : quel contrat social pour la compliance ? Il rappelle que  les « buts monumentaux de la compliance Â» servent de vecteurs Ă  des valeurs sociales « communes Â» : la proposition est simple, mais elle apparaĂ®t Ă  la fois familière et Ă©trange aux yeux d’un pĂ©naliste. Familière, car mĂŞme si la compliance transcende les frontières des disciplines acadĂ©miques, elle partage avec le droit pĂ©nal une logique sanctionnatrice des atteintes portĂ©es Ă  des intĂ©rĂŞts sociaux. Etrange, car les buts monumentaux vĂ©hiculent des valeurs sociales en balayant toutes les savantes discussions qui ont cours depuis Beccaria sur les fondements et les fonctions axiologiques de la peine. En effet, les valeurs sociales promues par les buts monumentaux sont « communes Â» au triple sens du terme.

En premier lieu, elles sont partagĂ©es par les plus grandes entitĂ©s Ă©conomiques du monde occidental, internalisĂ©es, et cela sans qu’il y ait eu besoin d’un traitĂ© international sur les valeurs protĂ©gĂ©es. La question de la souverainetĂ© est Ă©clipsĂ©e. En deuxième lieu, elles sont communes en ce sens qu’elles sont banales, ordinaires, recevant l’assentiment de la plupart des citoyens-consommateurs occidentaux : probitĂ©, Ă©galitĂ©, respect de l’environnement, qui n’opinerait pas en faveur de leur respect ?  De lĂ  l’intĂ©rĂŞt pour les entreprises de communiquer, de faire savoir, urbi et orbi, Ă  quel point elles respectent ces buts monumentaux. La question du consensus citoyen sur les valeurs est Ă©ludĂ©e, car elles sont censĂ©es relever de l’évidence (quand bien mĂŞme les buts pourraient ĂŞtre atteints par des voies diffĂ©rentes, voire se contredire : comment, par exemple, concilier dans la tarification accès de tous aux transports et respect de l’environnement ?).

En troisième lieu, ces valeurs sont communes car elles enrĂ´lent dĂ©sormais une foule de communiants (les « compliance officers Â», entre autres) qui, de plus ou moins bonne grâce - la liturgie tatillonne de la compliance peut rebuter certains officiants et susciter des Tartuffe - cherchent Ă  diffuser le culte de ces valeurs Ă  tous les Ă©chelons de l’entreprise. RespectĂ©es, ces valeurs sont forcĂ©ment respectables : il s’agit d’une sorte de moralisation des entreprises par la foule des firmes qui les respectent. L’existence prĂ©cède l’essence, et les valeurs vĂ©hiculĂ©es contribuent Ă  la raison d’être de l’entreprise, par-delĂ  la recherche du profit. La question de l’effectivitĂ© s’estompe, puisque ces valeurs sont dĂ©jĂ  lĂ , contrĂ´lĂ©es rĂ©gulièrement, tant en interne que par des autoritĂ©s publiques. SouverainetĂ©, citoyennetĂ©, effectivitĂ© : la logique de la compliance supplante les dĂ©bats acadĂ©miques des pĂ©nalistes, leur substituant des solutions pratiques. Sans doute est-ce en cela que les buts sont « monumentaux Â» : vastes, globaux, Ă©crasants. La compliance n’est peut-ĂŞtre pas le meilleur des mondes, mais c’est très certainement un autre monde.

 

En se projetant, Marie-Anne Frison-Roche propose une nouvelle notion qui serait Le principe de proximitĂ© systĂ©mique active, corolaire du renouvellement du Principe de SouverainetĂ© par le Droit de la Compliance. L'auteure reprend que  c'est souvent sur un ton querelleur, courroucĂ©, mĂ©content, que l'on parle de prime abord de la Compliance, surtout lorsque celle-ci prend une forme juridique, car il s'agit alors de parler de sanctions qui viennent de loin et frapperait Ă  la fois très fort et d'une façon illĂ©gitime, le Droit semblant donc ne prendre sa part dans la Compliance que pour accroĂ®tre sa brutalitĂ© : le Droit c'est ce qui prolongerait la guerre entre les Etats pour mieux frapper cette sorte de population civile que serait les entreprises…, dans une nouvelle sorte de "guerre totale planĂ©taire"...Pourquoi tant de dĂ©testation, qui ne peut qu'ĂŞtre engendrĂ©e par une telle prĂ©sentation ? Parce que, grâce Ă  la puissance du Droit, la Compliance serait donc le moyen pour un Etat, enfin trouvĂ©, de se mĂŞler des affaires des autres afin de servir ses intĂ©rĂŞts propres, englobant ceux de ses entreprises, d'aller faire la guerre aux autres Etats et aux entreprises dont ceux-ci se soucient sans avoir mĂŞme Ă  la leur dĂ©clarer dans les formes. Le Droit de la Compliance permettrait enfin Ă  un Etat pas mĂŞme stratège, juste plus malin, de sortir de son territoire pour aller rĂ©genter les autres. Il est vrai que cela parait d'autant plus exaspĂ©rant que cela serait en outre sous couvert de vertu et de bons sentiments. Ainsi on ne compte plus dans les Ă©crits qui dĂ©crivent et commentent les occurrences de l'expression "cheval de Troie", "guerre Ă©conomique", etc. L'on compte ainsi plus d'articles sur ce sujet du Droit de la Compliance comme moyen d'aller dicter Ă  des sujets de droit qui relèvent pourtant d'autres systèmes juridiques leurs comportements et de les sanctionner pour y avoir manquĂ©, que sur tous les autres sujets techniques de Compliance.

Dès l'instant que le terme d' "extraterritorialitĂ©" est lâchĂ©, les couteaux sont tirĂ©s. L'abattement de la dĂ©faite, car qui peut lutter contre la puissance amĂ©ricaine, le Droit amĂ©ricain sĂ©duisant tous ? L'appel Ă  la rĂ©sistance, ou Ă  tout le moins Ă  la "rĂ©action". En tout cas, il faudrait remettre l'analyse sur son vrai terrain : la politique, la conquĂŞte, la guerre donc laisser lĂ  la technique juridique, qui serait bonne pour les naĂŻfs et avant tout compter les divisions amassĂ©es de chaque cĂ´tĂ© des frontières, puis constater que seuls les Etats-Unis auraient eu l'ingĂ©niositĂ© d'en compter beaucoup, avec leur armada de juges, de procureurs et d'avocats, avec un Droit de la Compliance amassĂ© comme autant de pièces d'or depuis les annĂ©es 30, les entreprises amĂ©ricaines relayant l'assaut en internalisant le Droit de la Compliance par des codes, du droit qui n'a de "souple" que le nom et des standards de communautĂ© gouvernant la planète selon des principes amĂ©ricains, la solution consistant alors d'en aligner le plus possible en rĂ©action, puis de tenter de "bloquer" l'assaut. Car s'il n'existe pas de Droit global, le Droit de la Compliance aurait parvenu Ă  globaliser le Droit amĂ©ricain. 

La technique des lois de blocage serait donc l'issue heureuse sur laquelle les forces devraient se concentrer pour restaurer la "souverainetĂ©", puisque l'Europe avait Ă©tĂ© envahie, par surprise par quelques textes cĂ©lèbres (FCPA) et quelques cas dont l'Ă©vocation (BNP) pour l'oreille française sonne comme un Waterloo. Le Droit de la Compliance ne serait donc qu'une morne plaine... Mais est-ce ainsi que l'on doit apprĂ©hender la notion de souverainetĂ© ? La question dite de "l'extraterritorialitĂ© du Droit de la Compliance" n'a-t-elle pas Ă©tĂ© totalement biaisĂ©e par la question, certes importante mais aux contours Ă  la fois très prĂ©cis et très spĂ©cifiques, des embargos qui n'a quasiment pas de rapport avec le Droit de la Compliance ?

La première chose Ă  faire est donc d'y voir plus clair dans cette sorte de pugilat de l'extraterritorialitĂ©, en isolant la question des embargos des autres objets qui ne doivent pas apprĂ©ciĂ©s de la mĂŞme façon. Cela fait, il apparaĂ®t que lĂ  oĂą le Droit de la Compliance est requis, il faut que celui-ci soit effectivement indiffĂ©rent au territoire : parce qu'il intervient lĂ  oĂą le territoire, au sens très concret de la terre dans laquelle on s'ancre n'est pas prĂ©sente dans la situation Ă  rĂ©gir, situation Ă  laquelle nos esprits ont tant de mal Ă  s'adapter et qui pourtant dĂ©sormais est la situation la plus commune : finance, spatial, numĂ©rique. Si nous voulons que l'idĂ©e de civilisation y demeure, c'est-Ă -dire que la notion de "limite" y soit centrale. Or, la souverainetĂ© est liĂ©e non pas Ă  la toute-puissance, ce sont les petits-enfants qui croient cela, elle est au contraire liĂ©e Ă  la notion de limites.

Or si la limite avait Ă©tĂ© naturellement donnĂ©e aux ĂŞtres humains par le territoire, le sol sur lequel nous marchons et la frontière sur laquelle nous butons et qui nous protège de l'agression, si la limite avait Ă©tĂ© naturellement donnĂ©e aux ĂŞtres humains par la mort et l'oubli dans lequel finit par tomber notre corps et notre imagination. En effet, la technologie efface l'une et l'autre de ces limites naturelles. Le Droit Ă©tait le reflet mĂŞme de ces limites, puisqu'il  Ă©tait construit sur l'idĂ©e de vie et de mort, avec cette idĂ©e comme quoi par exemple l'on ne pouvait plus continuer Ă  vivre après notre mort. La technologie numĂ©rique pourrait remettre en cause cela. De la mĂŞme façon, notre Droit avait de la mĂŞme façon "naturelle" reflĂ©tĂ© les frontières terrestres, puisque, le Droit international public Ă©tant du droit public interne, veillait Ă  ce que chaque sujet souverain reste dans ses frontières terrestres et n'aille au-delĂ  qu'avec l'accord des autres, le Droit international public organisant Ă  la fois l'accueil amical de l'autre, par les traitĂ©s et la diplomatie, comme l'entrĂ©e inamicale, par le Droit de la guerre, tandis que le Droit international privĂ© accueille les Droits Ă©trangers si un Ă©lĂ©ment de rattachement est dĂ©jĂ  prĂ©sent dans la situation.

La complexité des règles et la subtilité des solutions ne modifient la solidité de cette base-là, rattachant toujours le Droit à la réalité matérielle des choses de ce monde qui sont nos corps, qui apparaissent et disparaissent et notre "être" avec eux, et la terre quadrillée par des frontières. Les frontières ont toujours été franchies, le Droit du commerce international n'étant qu'une traduction économique et financière de ce goût naturel des voyages qui ne remet pas en cause le territoire, les êtres humains passant de l'un à l'autre.

Mais le global est arrivĂ©, non pas seulement dans ses opportunitĂ©s, car l'on peut toujours renoncer au mieux, mais dans des risques globaux dont la naissance, le dĂ©veloppement et le rĂ©sultat ne sont pas maĂ®trisĂ©s et dont il n'est pas pertinent de ne songer qu'Ă  rĂ©parer les dĂ©gâts car c'est Ă©viter que les risques ne dĂ©gĂ©nèrent en catastrophe systĂ©mique qui est aujourd'hui l'enjeu. Que faire si le territoire se dĂ©robe et si l'hubris saisit les ĂŞtres humains qui prĂ©tendraient que la technologie pourrait ĂŞtre les nouvelles ailes conduisant quelques fortunĂ©s vers le soleil de l'immortalitĂ© ? Nous pourrions aller vers un monde Ă  la fois catastrophique et sans limite, deux qualificatifs que les penseurs classiques estimaient identiques.

Le Droit Ă©tant ce qui apporte de la mesure, c'est-Ă -dire des limites dans un monde qui par la technologie promet Ă  quelques-uns la dĂ©livrance de toutes ces limites "naturelles", pourrait, par la nouvelle branche du Droit de la Compliance, insĂ©rer de nouveau des limites Ă  un monde qui, sans cet apport, deviendrait dĂ©mesurĂ©, les uns pouvant disposer des autres sans aucune limite : ce faisant le Droits de la Compliance deviendrait alors un instrument de SouverainetĂ©, en ce qu'il pourrait imposer des limites, non pas par impuissance mais au contraire par la force du Droit. C'est pourquoi il est si expressĂ©ment liĂ© au projet politique de "souverainetĂ© numĂ©rique". 

Pour renouveler ce rapport entre le Droit et la SouverainetĂ©, oĂą l'Etat prend une nouvelle place, il faut penser de nouveaux principes. Il est ici proposĂ© un nouveau principe : celui de la "proximitĂ©", qui doit ĂŞtre insĂ©rĂ©e dans le Droit Ex Ante et systĂ©mique qu'est le Droit de la Compliance. Ainsi insĂ©rĂ©, le Principe de ProximitĂ© peut ĂŞtre dĂ©fini d'une façon nĂ©gative c'est-Ă -dire sans recourir Ă  la notion de territoire et d'une façon positive c'est-Ă -dire poser comme Ă©tant "proche" ce qui est proche systĂ©miquement, dans le prĂ©sent et dans le futur, le Droit de la Compliance Ă©tant une branche du Droit systĂ©mique ayant pour objet l'Avenir. 

Ainsi, penser en termes de proximitĂ© consiste Ă  concevoir cette notion comme principe systĂ©mique, qui renouvelle alors la notion de SouverainetĂ© et fonde l'action des entitĂ©s en position d'agir, c'est-Ă -dire les entreprises. Si l'on pense la proximitĂ© non pas d'une façon territoriale, le territoire ayant une dimension politique forte mais pas une dimension systĂ©mique, mais que l'on pense la proximitĂ© systĂ©mique d'une façon concrète Ă  travers les effets directs d'un objet dont la situation impacte immĂ©diatement la nĂ´tre (comme dans l'espace climatique, ou dans l'espace numĂ©rique), alors la notion de territoire n'est plus première et l'on peut s'en passer. Si l'idĂ©e d'humanisme devait enfin avoir quelque rĂ©alitĂ©, de la mĂŞme façon qu'une entreprise "donneuse d'ordre" a un devoir de Compliance Ă  l'Ă©gard de qui travaille pour elle, cela rejoint lĂ  encore la dĂ©finition du Droit de la Compliance comme protecteur des ĂŞtres humains qui sont proches parce qu'internalisĂ©s dans l'objet que nous consommons. C'est bien cette technique juridique-lĂ  qui permet la transmission du droit d'action en responsabilitĂ© contractuelle avec la chose vendue. 

Dès lors, un Principe de ProximitĂ© active justifie l'action des entreprises pour intervenir, de la mĂŞme façon que les AutoritĂ©s publiques sont alors lĂ©gitimes Ă  les superviser dans l'indiffĂ©rence du rattachement juridique formel, ce que l'on voit dĂ©jĂ  dans l'espace numĂ©rique et dans la vigilance environnementale et humaniste.

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