🚧Considérer la géographie juridique africaine pour y réussir l'Obligation de Vigilance

1. La Vigilance, point avancée de l'obligation de compliance : de la "loi Sapin 2" à la "loi Vigilanc", objets communs de fracas et de passion, ambition commune  🪜 Sur les pas de la loi de 2016 dite "Sapin 2" dont elle emprunta les instruments techniques de compliance📎!footnote-4747, exprimant la même volonté politique de lutter contre les maux systémiques, la loi de 2017 dite "Vigilance", bientôt suivie en 2021 par la loi allemande📎!footnote-4804, mit en lumière soudainement l'obligation de Vigilance  suscitant fracas et passion dans le Droit occidental. L'onde s'est pqu'Yvette Rachel Kalieu Elongo désigne comme un "droit contextualisé"📎!footnote-4825,ropagée dans la directive européenne Corporate Sustainability Due Diligences Directive, dite CS3D, de 2024📎!footnote-4748. Mais là où la loi dite "Sapin 2" ne visait "que" à éradiquer les systèmes économiques et sociaux de la corruption, vaste programme,  pour assurer leur solidité présente et future (ce qui est la définition de la "durabilité"), la loi dite "Vigilance", par les mêmes instruments du Droit de la Compliance, fit endosser aux même grandes entreprises l'ambtion de détecter et de prévenir les atteintes graves à l'environnement et aux droits humains dans les chaines de valeur pour assurer la durabilité des chaines de valeur, du système climatique et des sociétés économiques et sociaux que les chaines de valeur soutienne, la durabilité même des entreprises étant impliquée.

L'ambition est immense. "Buts monumental"📎!footnote-4745, l'expression est appropriée, fortement revendiquée par Eustache da Allada, Dès l'apparition des outils de compliance, ils sont présents📎!footnote-4809, l'Obligation de Vigilance les fait apparaître plus clairement encore parce qu'elle est la "pointe avancée" de l'obligation de compliance📎!footnote-4744. par laquelle les grandes entreprises contribuent à préserver les systèmes (par exemple le système climatique, mais aussi les systèmes bancaire - sur lequeel se penche 'Yvette Rachel Kalieu Elongo📎!footnote-4825 -, financier, énergétique, numérique, etc.).

Cette contribution à la réalisation d'une ambition de cette ampleur ne peut pourtant pas signifier que les grandes entreprises seraient juridiquement présumées coupables de défalillance ou de manquement et qu'elles auraient la charge de démontrer leur innocence. Ėtre "en charge", être donc "responsabilisé", ne signifie pas être coupable. Il faut garder une juste mesure📎!footnote-4784. Il est demandé aux grandes entreprises, parce qu'elles sont en position de le faire, de contribuer à ce que ces Buts Monumentaux visant à préserver les systèmes (le système climatique étant un des systèmes) soient atteints. 

C'est donc l'avenir qui est l'objet même, principalement servi par la prévention des risques, le terme de "perspectives" ici retenu pour l'Afrique valant  pour chaque "géographie légale" qui est visée. Celle de l'Afrique, mais aussi celle de l'Europe et celle des autres zones du monde. Car en Droit de la compliance, branche pratique du Droit guidé par les finalités et les effets obtenus, il faut ancrer les dispositifs juridiques, ne pas les concevoir et/ou les appliquer de la même façon partout. C'est notamment pour cela que le contrat est un instrument idoine📎!footnote-4785 et qu'il est pertinent en cas de contentieux d'entendre ceux qui connaissent les lois, organisations et cultures juridiques locales même si le contentieux se déroule en Europe📎!footnote-4786 car une loi ne flotte pas dans l'air et s'ancre dans une "géographie juridique" qui demeure celle du pays.

Cela est d'autant plus pertinent pour l'Obligation de Vigilance qui, ayant pour ambition de préserver le Futur, s'ancre dans la sauvegarde des populations présentes et à venir impliquées dans les systèmes. La "loi Vigilance" vise le système climatique, l'environnement et les droits humains, mais l'articulation est la même pour l'Obligation de Vigilance qui est à la charge des opérateurs systémiques, par exemple ceux du système bancaire ou ceux du système numérique. Les projections sont donc au coeur du Droit de la compliance, ce à quoi renvoie la technique de la trajectoire.

C'est même parce que l'ancrage normatif de ces différentes lois, réglementations et instruments juridiques durs ou souples, est dans ces "perspectives" de rééquilibrage du changement climatique et de restauration systémique des droits humains que les passions, déjà activitées à propos de la lutte systémique contre la corruption (loi de 2016), semblent s'être déchainées (loi de 2017). Comme l'écrit Salvatore Mancuso, "Après le temps de la RSE, les grandes entreprises ne parlent que de vigilance, compliance, conformité..."📎!footnote-4781. La directive européenne de 2024 a amplifié l'émoi. Que d'articles  publiés quasiment d'heure en heure pour soutenir qu'il faudrait d'une façon absolue soit  tout  détruire de ce dispositif, soit tout préserver voire accroître de celui-ci...

De tant de passion, que restera-t-il ? À quel moment les "autruis lointains", qui vivent au long de la chaine de valeur loin de la sphère de l'entreprise qui  contrôle celle-ci ,puisqu'elle en est "maîtresse et donneuse d'ordre", ont-ils été consultés ? L'on comprends que les autruis lointains dans le temps que sont les "générations futures" n'aient pu l'être..., le juge étant venu rappeler que pour parler pour elles, il faut que les organisations puissent se prévaloir d'un objet social adéquat, restreignant ainsi sagement  cette prise de parole aux limites juridiques de l'intérêt à agir en justice📎!footnote-4750, pour que leur parole demeure dans le cadre du Droit📎!footnote-4762.

Mais les "autruis lointains" dans l'espace, notamment les populations et les gouvernants d'Afrique, à quel moment ont-ils pu articuler et exprimer leurs point de vue, mentionner leurs intérêts spécifiques, soit lors de l'adoption des textes, soit dans l'élaboration du droit souple, soit à l'occasion des contentieux ? Cette question est d'autant plus pressante que, comme le montre Laurent Gamet en matière sociale, le fossé est gigantesque, y compris dans la perception du "travail décent", entre l'Europe et l'Afrique📎!footnote-4834. Cette question qui demeure ouverte trouve heureusement des réponses dans l'ouvrage conçu et dirigé par Eustache da Allada, Devoir de vigilance. Quelles perspectives africaines ?. Le point d'interrogation qui s'associe au titre signe déjà la sagesse et c'est d'une façon mesurée que Mary-Ann Phasha-Dkan écrit que le devoir de vigilance "semble promis à un bel avenir"📎!footnote-4787. Cela et pas plus ?

Il apparaît que pour qu'il y a des perspectives concrètes, doit s'opérer ce qu'Emmanuel Nnadozie📎!footnote-4810 décrit comme un "métissage stratégique", notamment requis entre la complexité technique des chaines de valeur et la nature informelle de beaucoup des règles qui régissent les sociétés africaines. Il en est ainsi même en matirère de vigilance bancaire, ce que qu'Yvette Rachel Kalieu Elongo désigne comme un "droit contextualisé"📎!footnote-4825, autre façon de désigner l'impératif de ce métissage. lequel selon elle est encore insuffisant, ce qui peut entraîner des risques d'ineffectivité de la lutte contre le blanchiment des capitaux en Afrique, notamment parce que les structures qui manient les capitaux ne sont pas toujours des banques et établissements financiers et sont souvent de plus petite taille que celles visées par les standards internationaux. Une approche par les buts et les risques serait plus adéquate qu'une exigence de conformité littérales aux normes. 

Chacun souligne la difficulté du chemin, indépendamment des bonnes volontés des législateurs européens et africains. Mais l'avenir est toujours ouvert et, comme l'écrit Eustacle Da Allada, de ces nouveaux textes, l'on peut toujours attendre des "retombées inattendues"📎!footnote-4801. C'est une excellente expression, dont il faut accepter l'augure.

Pour qu'il en soit ainsi,, il faut alors d'une premier lieu garder de la mesure dans les formulations et en second lieu s'appuyer sur la géographie juridique africaine, elle-même diverse📎!footnote-4788, ne pas compter pour rien ses institutions, notamment l'OHADA, et écouter ceux qui la connaissent. Ces deux points sont liés, car dans le vacarme actuel, on les entend assez peu. C'est d'autant plus regrettable qu'en pratique, comme beaucoup d'outils de compliance, la vigilance n'est pertinente que si elle repose sur des informations fiables. Or, comme le montrent  Ange Coretta et Eustache Da Allada📎!footnote-4815. comment rendre traçables des chaines d'activités qui s'enracinent dans une économie informelle dans laquelle les informations n'affleurent pas ? Pour l'illustrer, Laurent Gamet souligne ainsi que les informations sur le travail des enfants, sujet essentiel de l'obligation de vigiance, ne sont pas fiables📎!footnote-4835. C'est en cela, comme Emmanuel Nnadozie le montre📎!footnote-4811, que l'articulation doit se faire entre la vigilance et l'intelligence économique, ce qui suppose ce "métissage" avec ce qui se passe dans les pays d'Afrique et les règèles qui les gouvernent. C'est aussi pour cela qu'il faut écouter.

2. La "passion" et le Droit sont de mauvais alliés   🪜 Des débuts tonitruants de 2017, des traces ont perduré dans la bataille  autour de la CS3D, jusqu'à la défaire en partie. Cela devrait faire place à plus de modération, beaucoup ayant vu un signe d'immaturité 📎!footnote-4746, dans ces mouvements affirmant qu'il faudrait tout détruire ou tout sanctuariser, dans ces mouvements traçant comme une ligne entre le camp du bien et du mal (chacun affirmant que le "mal" est incarné par l'autre)., La violence des propos et des propositions ne porte pas beaucoup de fruits mais ne peut que laisser des trace📎!footnote-4741. Cela n'est jamais bon en Droit car qui dit "passion", y compris la croyance passionnée dans le pouvoir du Droit qui ordonne (et cela adviendrait) et qui sanctionne (et cela serait restauré), il faut croire beaucoup dans le Droit pour imaginer cela. Carbonnier, qui écrivit tant de lois, ne pensait pas cela. La Compliance, notamment à travers l'Obligation de Vigilance, souffre aussi de cette association (presque cette intimité) faite à la sanction, y compris dans des contentieux ayant forme civile, appelant alors l'excès📎!footnote-4736, excès dans le ton de nombreuses publications des uns et des autres, dans les demandes des uns et des autres portées devant le juge, excès dans ces récits que l'on construit pour celui-ci, et à travers le prétoire pour les médias et l'opinion publique, excès dans ce que l'on veut obtenir, c'est-à-dire parfois des miracles où tout pourrait se construire, parfois des anéantissements où tout pourrait disparaître. Cela dépend de qui est à la barre. Dans ces récits, l'Afrique est très présente. Quelle profit en tire-t-elle ?

Pourtant le Droit ne se prête pas à la passion et plus l'ambition est grande plus il doit être calme et veiller à mettre au centre son objet de préoccupation, c'et-à-dire l'articulation entre les êtres humains qu'il vise et les ambitions qu'il formule pour elles. Sinon, le découragement vient et l'on en vient à ce que Laurent Gamet qualifie de "constat plein de noirceur" sur la capacité à concrétement agir sur place📎!footnote-4836., là où le droit des États n'a pas pu répondre, qu'il s'agisse du Droit international public ou celui du commerce international, l'initiative privée pouvant produire des effets. 

Effectivement, par nature les ambitions portées par le Droit de la Compliance, qui sont internalisées dans les grandes entreprises par un mixte de droit dur et souple, sont immenses puisqu'il ancre sa normativité dans ses ambitions systémiques considérables : de nature téléologique, il demande aux grandes entreprises de contribuer à préserver et améliorer les systèmes pour que les êtres humains qui y sont impliqués n'en soient pas broyés, voire en bénéficient. C'est l'objet du devoir de vigilance comme de toutes autres obligations techniques de compliance que de contribuer à ce but monumental📎!footnote-4751. 

Mais il faut trouver une juste mesure. Si nous ne la trouvons pas, des directeurs juridiques d'entreprises continueront de dire, même en public dans des conférences internationales consacrées au l'avenir du devoir de vigilance en Afrique, qu'il est impossible de satisfaire aux lois car quoi que l'entreprise fasse elle serat toujours considérée comme coupable et sanctionnée📎!footnote-4813, tandis que, malgré les efforts des législateurs, de beaucoup d'entreprises, et du désir que le devoir de vigilance s'implante en Afrique, cela ne pourrait constituer qu'une très mince espérence📎!footnote-4814.

Pour retrouver cette juste mesure et laisser l'avenir ouvert, il faut prêter mieux attention à l'Afrique, à ceux qui y vivent, aux lois qui s'y appliquent, à sa "géographie juridique", pour que toute cette force dans les instruments juridiques aboutissent à des solutions qui conviennent aux populations qui y vivent, à des territoires, aux lois qui y persistent et aux juristes qui y exercent. Le devoir de vigilance ne doit pas effaceret pour cela, comme le souligne Eustache Da Allada, il faut que le continent africain en fasse une "appropriation" alors même qu'il relève "l'agitation" à laquelle il a donné lieu en Europe📎!footnote-4794. L'on s'est tant plaint de l'extraterritoialité infligé à l'Europe par le droit américain notamment par le biais des techniques de compliance📎!footnote-4795, ne nous tendons pas un miroir📎!footnote-4752. en  voulant européaniser l'Afrique sans même la regarder.

C'est pour cela aussi que l'ouvrage Devoir de vigilance. Quelles perspectives africaines ? est précieux car l'on peut songer à exporter nos bonnes idées législatives si elles rencontrent une culture juridique locale. L'on retrouve alors le mécanisme de la "greffe", c'est-à-dire d'insertion d'un droit pensé ailleurs (en France, en Europe) dans une géographie juridique qui existe et qui ne doit pas être malmenée afin  qu'il  y ait des "perspective" et que le point d'interrogation du titre de l'ouvrage puisse s'efface pour faire place à des mises en oeuvre concrètes. Comme le souligne Mary-Ann Phasha-Dkan📎!footnote-4789, parce que les chaines de valeur de fait mènent souvent vers l'Afrique, parce que les lois européennes, française et allemande sont imprégnées de nouveaux standards, cela peut produire dans les Etats africains une acculturation nouvelle. Pour reprendre ses termes, elles sont donc "bienvenues". Il faut pour cela que cela aboutisse à ce que Louis d'Avout désigne à juste titre comme un progrès de La cohérence du droit📎!footnote-4837.

Pour cela, il faudrait que les passions s'apaisent. Or, pour l'instant ces regards semblent être et demeurer plutôt hostiles les uns aux autres, tendent à récuser l'alliance nécessaire. Au pire, une approche écrasera l'autre, au mieux elles se neutraliseront. La première perspective est observée aux Ėtats-Unis, la seconde est observée en Europe📎!footnote-4763. Les uns veulent obtenir beaucoup des autres sans concession, la forme contentieuse semblant être privilégiée, chacun prenant soin de ne rien écouter de ce que dit l'autre, de crainte peut-être d'être soudain comme capturé par son contradicteur, qui du seul fait qu'il s'oppose devrait donc demeurer l'ennemi.

Tourner l'examen de l'Obligation de Vigilance vers l'Afrique paraît exacerber ce travers. Se préoccuper pourtant avant tout de l'objet, ici l'Afrique, paraît aller de soi. C'est aussi suivre la sagesse du Droit qui met le Contradictoire au centre de sa méthode, juridictionnelle mais aussi législative, pour trouver une solution établie sur des faits connus, nous mettant tous en garde contre cette confusion entre le débat (qui vise à dégager la vérité et les solutions) et l'opposition (qui ne vise ni l'une ni les autres).

La sagesse africaine de la discussion pourrait nous y ramener📎!footnote-4766. Les mécanismes formels du Droit ont su intégrer les palabres dans de nombreux pays africains📎!footnote-4765, notamment en ce qu'ils favorisent les médiations📎!footnote-4764, dont Joseph Djogbenou rappellent l'ancienneté et la reprise de ce fait aisée dans l'OHADA📎!footnote-4830, ouvrant à des remédiations que le tranchant des réglementations exigeant obéissance n'offre que difficillement. Ainsi, Emmanuel Nnadozie📎!footnote-4812vise "l'influence des chefferies traditionnelles africaines", qui est prégnante et incontournable dans certains secteurs d'activité, notamment dans les Ėtats africains miniers, chefferies gagant à être considérées comme des "partenaires" de l'entreprise, même si cela ne correspond pas à la définition textuelle de la "partie prenante". Dans cette perspective, Ange Coretta et Eustache Da Allada proposent d'adapter le devoir de vigilance en reconstituant des "comité locaux de vigilance"📎!footnote-4818.

C'est une bonne idée, ceux-ci pourraient être actifs aussi bien en temps calme dans le fonctionnement Ex Ante du Droit de la Compliance qu'en cas de contentieux, pouvant constituer des amici curiae adéquat, n'étant pas parties au litige mais pouvant être parties à l'instance📎!footnote-4819.

Il le faut car symétriquement, Mary-Ann Phasha-Dka détaille une enquête de terrain menée dans plusieurs pays d'Afrique parmi les personnes travaillant dans le secteur extractif montrant que si la loi française et le plan de vigilance sont relativement connus, les techniques corrélées de réglement des conflits sont quasiment incconus. Elle explique cela en raison du caractère "étranger" de cette façon française de résoudre les différents et estime que de ce fait l'efficacité du méchanisme est problématique📎!footnote-4793. L'on peut la suivre et souhaiter que des médiations, des alliances, des accords et des contrats prennent plus de place pour que le mécanisme de Vigilance soit lui-même plus efficient au regard des ambitions systémiques qui le porte.

3. L''Obligation de Vigilance déployée dans les chaines de valeur : l'Afrique souvent prise comme simple exemple d'un propos général et non comme objet singulier 🪜 Pour apprendre et apporter, il faut donc prendre l'Afrique comme  un sujet particulier d'attention dans l'examen de l'Obligation de Vigilance, comme un objet à partir duquel il serait fructueux de partir, mais non pas comme un simple exemple de ce à quoi les entreprises européennes doivent être obligées d'une façon générale. Prendre l'Afrique comme objet singulier est d'autant plus pertinent que, comme le souligne Walid Ben Hamida en examinant La place de l'obligation de vigilance dans les accords et traités d'investissement!📎footnote-4778, cette obligation existe sous diverses formes dans des traités auxquels des États ou organisations interétatiques africaines ont adhéré en tant que tels.

Mais lorsque sont analysés les réglementations propres au devoir de vigilance c'est souvent comme simple exemple que l'Afrique est appréhendée. Tout d'abord et en premier lieu, l'obligation de vigilance pèse sur les sociétés-mères et les entreprises donneuses d'ordre afin que celles-ci détectent et préviennent les atteintes graves à l'environnement et aux droits humains commis ou susceptibles d'être commis dans les chaines de valeur📎!footnote-4739. Or, les chaines de valeur construites par les grandes entreprises européennes comme organisation structurelle intégrée de leur activité industrielle et commerciale📎!footnote-4742, impliquent en grande nombre et d'une façon essentielle les pays africains parce que les activités minières, forestières, portuaires, mènent naturellement vers ce continent et suppose une succession d'activités extractives, d'activités agricoles spécifiques et de transport par diverses voies, activités souvent causes naturelles de pollution et de catastrophes pour les êtres humains📎!footnote-4790. C'est souvent l'unicité matérielle des matéries premièes qui explique le choix stratégique de construction des chaînes de valeur, mélant droit et gestion📎!footnote-4806, et justifie le choix stratégique des législateurs qui ont opté pour l'extraterritorialité, que le législateur soit dans l'Union européenne ou canadien📎!footnote-4805.

En outre, la façon dont les personnes qui travaillent sont traitées et don leur sécurité  est assurée, souci souvent moins aigu dans les législations appliquées en Afrique (ou en Asie) qu'en Europe, est souvent évoquée, mais d'une façon générale et l'analyse menée par Laurent Gamet est d'autant plus précieuse qu'il part des situations singulières📎!footnote-4743, de la même façonque Mary-Ann Phasha-Dkan décrit la corrélation entre les activités industrielles pratiquées en Afrique dans les segments pertinents de la chaîne de valeur et les risques encourus par les travailleurs locaux📎!footnote-4791. La crainte que toutes les exigences ne soit qu'illussoires tient non seulement à l'éoignement mais encore à la place de l'économie informelle📎!footnote-4816. L'on arriverait alors à ce triste constat, souvent fait pour certains autres textes grandioses, que ces textes si ambitieux seraient les plus ineffectifs, notamment faute d'information. Il faut donc  s'allier pour qu'il n'en soit pas ainsi.

4. L'Afrique, souvent prise comme lieu de revanche, de remords ou de paternalisme à travers l'Obligation de Vigilance, comme dette de crimes passés, en décalage du Droit de la Compliance, branche du Droit dont l'objet est le futur 🪜 En deuxième lieu, en évoquant l'obligation de vigilance telle qu'il faut la concevoir et la pratiquer, beaucoup désignent explicitement le passé colonial des gouvernements et des entreprises occidentales, par exemple britanniques, françaises, ou portugaises, et affirment que c'est une sorte de faute historique qu'aujourd'hui les uns et les autres doivent réparer à travers un "devoir" de vigilance, dans laquelle certains voient pourtant à revers une persistance de la présence impérieuse de l'Europe, la Vigilance étant alors la figure masquée d'un néo-colonalisme protecteur📎!footnote-4800. Cela est expressément revendiqué.

Sans entrer dans la cette dimension de revanche et de paternalisme, c'est plutôt vers la notion non-occidentale de dette que nous avons à l'égard de notre environnement que l'on peut se rattacher. A travers cela, les cultures non-occidentale expriment la reconnaissance que nous devons avoir à l'égard de la terre et des anciens, qui nous nourrissent et nous éduquent. Cette idée profonde et fructueuse nous oblige à l'égard de ce qui nous apporte (  la terre et la culture, ce que l'on pourrait appeler la "civilisation") sans qu'il y  ait pour autant une "créance" qui en naisse, puisqu'il ne s'agit pas d'un rapport interpersonnel de créance. 

Ainsi, lorsque de nombreus écrits désignent des entreprises "débitrices de l'obligation de vigilance" ,alors qu'elles sont "en charge" de veiller à ces valeurs que sont la préservation du passé et du futur, c'est ne pas comprendre ce dont il s'agit. De nombreuses organisations y verront certes une voie pour se présenter comme "créancier" puisqu'il y aurait un "débiteur" et demander exécution forcée. Mais c'est transformer en rapport interpersonnel ce qui ne l'est pas, une réduction de la vision du monde. Il est  vrai que le président des Ėtats-Unis raisonne de la même façon lorsqu'il justifie ainsi les droits de douane pour une appréciation rétroactive de l'Histoire, estimant que le libre-échange étant indûment payé par ce pays et qu'il faudrait aujourd'hui le rembourser. Concernant les chaines de valeur, il s'agirait de rembourser ce qui fût la gratuité de l'esclavage ou des conditions de travail indécent, dont nul ne conteste par ailleurs l'ignominie. Les entreprises seraient donc toujours débitrices, puisque déjà coupables.

Le Droit de la compliance, dont l'obligation de vigilance est un instrument essentiel, ayant pour objet le futur, y compris quand il prend une forme contentieuse📎!footnote-4749. , ne doit pas être lesté d'un  tel passé, si condamnable soit-il. Non pas que le Droit de la compliance s'écrive sur page blanche. Mais pour se saisir du futur et ouvrir des "perspectives", il faut s'ancrer, et dans l'espace, l'espace des pays africains, et dans les nouveaux espaces juridiques que ce continent a su construire, notamment l'OHADA, et dans le temps, car l'histoire du Droit est un "droit vivant", mais il faut se garder d'utiliser la puissance de cette nouvelle branche du Droit pour revenir en arrière et fermer ces "perspectives" que l'ouvrage recherche.

Le devoir de vigilance en ce qu'il rencontre ce "souci d'autrui" que la culture juridique africaine porte plus naturellement que la culture européenne doit être un pont entre ces deux cultures-là, plutôt qu'une culture d'Europe qui se superpose et efface, ou qu'une revanche surr ce qu'ont fait les Européens en Afrique. Pour nouer cela, il faut ôter le poison de la passion. Notamment parce que, malgré tous les efforts et espoirs que l'on peut faire porter à la RSE, jusqu'ici, Laetitia  Kouardko montre que ceux-i n'ont pas porté beaucoup de fruits📎!footnote-4829. , étant  cantonnée à la réduction de la pauvreté, et étant même dans ce cadre-là peu effective. Peut-être sa nature très occidentale est-elle un handical, le souci d'autrui trouvant d'autres voies en Afrique. Mais pour Vanessa Veloso-Lavor, il s'agit d'aller plus loin encore en transformer sur la base de la "directive vigilance" le devoir de vigilance en une ,  "RSE monde", à laquelle il faudrait attacher une responsabilité des grandes entreprises pour tous les "risques RSE"📎!footnote-4831.

5. Le poison de la passion, enthousiasme ou détestation de la Vigilance, cause possible de la disparition de cette Obligation spécifique 🪜 Les uns, triomphants, ont ainsi voulu une "obligation de vigilance" à l'aune de laquelle les entreprises seraient donc débitrices et responsables de tout en érasant les exigences probatoires inhérentes à des engagements de responsabilité, tandis que les autres, épouvantés et en réaction, ont voulu l'érasement de tous les textes qui ont vu naître l'idée même de Vigilance📎!footnote-4740. Ainsi, à la passion de la Vigilance est venue répondre avec le même excès la passion de la déréglementation, comme si pour avoir raison il faudrait que l'autre ait absolument tort, comme si pour gagner il faudrait que l'autre perde radicalement. Chacun semble attendre son "grand soir", c'est-à-dire la défaite de l'autre. La Vigilance est devenue un champ de bataille et le Droit est souvent son ring. Les termes de "grand soir" ou d'  "arène" sont utilisés. Comme cela est regrettable, alors que nous sommes déjà si faibles et isolés face aux risques systémiques qui sont face à nous tous. Tournons plutôt tous nos regard vers l'Afrique et ce qu'elle peut nous apprendre📎!footnote-4753.

6.  La supériorité de la culture des pays d'Afrique : le souci d'autrui, à laquelle le devoir de vigilance donne de nouvelles perspectives  🪜 Si l'on replace le devoir de vigilance dans son axe, en ce qu'il est la "pointe avancée de l'obligation de compliance", il exprime le souci d'autrui.  Or, l'Europe et plus encore les Ėtats-Unis se sont construits notamment par l'accueil que leur système juridique a fait au "sujet de droit"📎!footnote-4754 lequel par nature a souci de lui-même ce qui serait suffisant,  souci de son espace de liberté, garanti par sa "petite propriéré", et a peu souci d'autrui📎!footnote-4767, puisque cet autrui se soucie de lui-même et que la liberté de l'un cesse où celle de l'autre commence. Dans un système juridique individualiste, il n'est pas besoin de penser autrui, le rapport à atrui étant comme un miroir puisqu'il est lui-même un "je" et que la liberté et le contrat règlent les rapports juridiques entre ces sujets. A l'inverse, dans une société où le principe n'est pas celui de l'individu qui use de sa seule liberté, qui consent et qui contracte, alors le souci d'autrui devient un objet à part entière pour le Droit.

Cela a été exposé et étudié très longuement, à travers notamment le principe de solidarité ou de fraternité auquel le Droit occidental a du mal à faire place en tant que tel. À l'inverse dans la culture africaine, le souci d'autrui est premièr, engendrant la solidarité. C'est aussi pour cela que ce qui est qualifié de "rapport corruptif" peut ne pas l'être📎!footnote-4755, de la même façon que l'éducation des enfants peut passer avec le travail dans les familles.  D'une façon plus générale, c'est l'économie informelle qui fait place à cette solidarité, et les entreprises dans la mise en oeuvre de leur devoir de vigilance, tout d'abord pour mettre en place les traçabilités et le recueil d'information, mais d'une façon plus générale, doivent s'y adapter ;  Ange Coretta et Eustache Da Allada en montrent la nécessité, notamment parce que le réflexe de l'écrit y est moins fort📎footnote-4817.

Par les nouveaux textes sur la Compliance et son instrument qu'est la Vigilance, sont ainsi pris en charge l'autrui éloigné dans le temps (les générations passées et futures, dirions-nous) tandis que l'autrui éloigné dans l'espace est sans doute plus restreint en Afrique, répondant davantage à la notion juridique duty of care qui dessine un cercle moins large que celui de la vigilance, le duty of care correspondant à une partie prenante proche de celui qui a le pouvoir de décider et non pas toutes les parties concernées📎!footnote-4756. De cela, nous pouvons prendre leçon car il y a certainement plus de "devoir de vigilance accompli" dans les sociétés africaines que dans nos sociétés dans lesquels il faut des lois pour que ce tiers général et abstrait qui réglemente nous en impose l'impérativité.

7.  Y compris devant les juridictions occidentales, accueillir l'expression des cultures juridiques africaines de vigilances : parties au litige, parties à l'instance et amicus curiae    🪜 Ces cultures juridiques africaines sont donc pertinentes et lorsque les textes français ou européens sont évoqués à travers les contrats ou/et à travers des contentieux, elles doivent trouver place. Il est particulièremet intéressant de mesurer grâce au travail mené par un consortium d'entreprises euro-africaines que les personnes qui travaillent dans plusieurs pays d'Afrique (sur lesquels se sont superposés pour les uns plutôt le Droit continental, pour les autres plutôt la Common Law) dans le secteur extractif connaissent assez bien l'existence de la loi française (mieux que la loi allemande et beaucoup mieux que la directive, qui semble passée inaperçue)📎!footnote-4792.  Il serait dommage que nos textes soient ainsi portés au loin par la puissance des constructions sociétaires et des contrats📎!footnote-4757 bâtissant les chaines de valeur, sans tirer profit de la géographie juridique africaine sur laquelle ils se superposent et qui pourrait davantage les accueillir.

Il est exact que le plus souvent le droit africain ne s'appliquera pas dans la mise en oeuvre du devoir de vigilance, soit parce que le contrat l'aura stipulé, soit parce que, le Droit international privé reculant devant un Droit de la compliance📎!footnote-4768 moins sensible aux frontières que le Droit traditionnel📎!footnote-4769 alors même qu'il porte plus haut et plus loin que lui l'idée et la pratique de souveraineté📎!footnote-4770,

Mais même lorsque ce sont les juges français qui ,se basant sur le caractère "impératif" des dispositions législatives français du devoir de vigilance pour écarter l'application du système juridique alors même que le fait générateur et le dommage se situent dans un espace qui relève de celui-ci📎!footnote-4771 , il faudrait à tout le moins que le juge qui ne connait pas cette géographie juridique africaine puisse en être informé. Car si  Jura novit curia, que sait-elle des moeurs juridiques de cet espace lointrain qui peut se situer tout au bout des chaines de valeur ? Pour bien juger, et si le système juridique étranger n'est plus comme, pourrait-on dire "partie au litige", il faudrait alors à tout le moins, mutatis mutandis, qu'il devienne partie à l'instance.

Dans un tel cas, des amici curiae seraient les bienvenus pour expliquer les cultures juridiques locales. Les magistrats de liaisons pourraient y jouer ce rôle, car il ne s'agit pas alors d'expliquer le Droit, puisqu'il a été écarté au bénéfice du Droit français ou/et européen et que la Cour connaît le Droit, mais d'expliquer les moeurs juridiques du pays dans lequel l'activité industrielles ou commerciale a été insérée dans un segment de la chaine de valeur par décision structurelle de l'entreprise maîtresse. Il s'agirait d'expliquer la "géographie juridique" dans laquelle l'activité en cause se déploie dans le segment de la chaine de valeur.

8.  Utiliser les structures juridiques bâties par les pays africains pour y faire fructifier les soucis ancestraux de la terre et d'autrui en superposition de l'abstraction des "chaines de valeur"  visées par les lois européennes  : la voie sociétaire, contractuelle et de l'arbitrage 🪜 D'ailleurs, puisque les chaines de valeur sont conçues et structurées par les entreprises maîtresse📎!footnote-4772,  en choissant de construire une chaine rigide et durable plutôt que recourir au marché concurrentiel, dont la flexibilité est aussi source naturelle d'incertitude et donc de risque (notamment dans l'approvisionnement), en allant de la rigidité forte par l'intégration verticale qu'offre le Droit des sociétés et des groupements à la rigidité mixte qu'offre le Droit des contrats📎!footnote-4773, l'entreprise est libre d'intégrer plus ou moins les systèmes juridiques africains, et dans les structures sociétaires et dans les "contrats de régulation" qui pavent la chaine. 

De la même façon, parce que la bonne conception d'une activité dans une chaine de valeur est à la fois de la considérer en tant que telle, c'est-à-dire implantée dans sa "géographie juridique" et à la fois en tant qu'elle est un segment dans une chaine de valeur avec un amont et un aval (ce qui donna lieu à des disputes acérées à propos de la CS3D), il est judicieux d'insérer une vision plus globale en prévoyant des clauses de résolution des conflits, pouvant aller jusqu'à l'arbitrage international. Le dynamisme de celui-ci concernant l'industrie extractive, le développement de l'Obligation de vigilance concernant celle-ci, et la place naturelle qu'y prend l'Afrique, y mènent. Mais plus encore, ces arbitrages doivent intégrer ce "souci d'autrui" qui ancre le Droit de la Compliance et donc l'Obligation de Vigilance, y compris quand elle prend forme contractuelle. Cela doit s'intégrer dans l'office des arbitres internationaux, qu'il s'agisse d'arbitrages d'investissement ou d'arbitrages commeciaux📎!footnote-4779. En effet, l'impérativité des Buts Monumentaux dans la réalisation desquels s'ancre l'Obligation de Vigilance s'articule parfaitement avec la technique de l'arbitrage international📎!footnote-4774.

9.  Utiliser le droit des contrats, modéré par le droit de l'OHADA, pour que la "géographie juridique" de l'Afrique perdure au-delà des réglementations : la plus solide perspective   🪜 L'on retrouve ici le lien naturel entre Obligation de Compliance et contrat, souligné à propos de la Vigilance par Pierre Berlioz, qui rappelle que par le contrat l'entreprise légalement assujettie peut avoir des informations sur les risques en organisant des mécanismes de transparence et en imposant à ses partenaires une participation active à sa propre politique globale de durabilité📎!footnote-4758. Par le contrat, qui peut recevoir de multiples clauses de compliance, notamment sur la vigilance📎!footnote-4775 la géographie juridique de chaque pays peut trouver place. Il faut même soutenir qu'elle doit trouver place. Cela suppose de la part de l'entreprise qu'elle veille à ne pas concevoir selon une formulation identique ses  contrats mais les adaptant selon l'ordre juridique dans lequel elle construit le segment de sa chaine d'activité. Cela peut être compliqué pour elle en raison de la multiplicité des Etats et de la nature informelle des règles. C'est aussi pour cela que les règles et structures interétatiques, comme l'OHADA, ont vocation à être privilégiées.

L'exercice pratique est délicat et Joseph Djogbenou , qui vise un "devoir de vigilance contractuelle"📎!footnote-4827, et décrit l'aptitude des clauses de vigilance à mettre en place des alarmes, des rappels d'obligations de respecter les normes, des alertes devant être faites des dirigeants sociaux, des organisations d'audit et de remédiations conventionnelles ou judiciaires, a raiison de mettre en garde car une clause mal conçue peut produire autant d'effets néfastes qu'une régllementation inadéquate📎!footnote-4826. Bien manée, les techniques de vigilance permettent d'ailleurs, comme il le souligne, de sécuriser les contrats eux-mêmes. Ainsi, si le contrat devait être affecté par une sorte d'excès de vigilance, notamment du fait du déséquilibre qu'il engendre entre les parties, l'auteur explique qu'il faut aussi prévoir ou organiser une renégociation ou parvenir à retrouver l'équilibre par la médiation, à laquelle l'OHADA fait une large place, ou un réglement judiciaire.

Il faut donc manier avec prudence l'instrument contractuel, qui est d'autant plus l'avenir des systèmes de compliance, notamment pour la vigilance, qu'il peut à la fois assurer  l'homogénéité de la chaine de valeur, car c'est pour elle que cette structure a été choisie plutôt que le recours one by one aux marchés, et prendre en considération l'ordre juridique du pays.

Il faut donc que les contrats intègrent des objectifs de compliance, notamment par l'insertion de clause de compliance, qui traduisent  ) la fois les ambitions européennes et l'ordre juridique local qui demeure sans que l'objet économique du contrat ne finisse par être compromis par le dispositif de compliance qui l'accompagne.. Le dispositif contractuel sera d'autant plus solide que cet équlibre sera réussi. Et que le juge du contrat pourra y veiller à son tour, comme il le fait pour tout contrat, en intégrant les ambitions portées par la Compliance que le contrat doit intégrer.

À ce tire, l'OHADA , dont Pierre-Samuel Guedj souhaite l'ouverture à la RSE📎!footnote-4832 et dont Eustache Da Allada souligne que le développement des contrats renvoie à un ordre juridique africain qui serait à la fois adéquat et qui serait renforcé par la Vigilance📎!footnote-4796, peut être d'un appui précieux. Cet espace juridique est d'autant plus légitime que, comme le montre Laetitia Kouadjo, les pays africains qui y adhèrent sont ceux dans lesquels l'extraction minière est la plus active et justifie l'effectivité d'un devoir de vigilance📎!footnote-4828. Or, la nouveauté du Droit de la compliance pourrait permettre de dépasser les difficultés que rencontrent les élaborations de textes en droit des contrats et en droit du travail. La Cour commune de Justice et d'Arbitrage, dont on connait la force créatrice et qui a pour mission d'unifier, pourrait aider. Comme peuvent le faire les multiples juridictions régionales africaines dont la mise en place reproduit la transfrontalité du devoir de vigilance, ainsi que le développe Samuel Priso-Essawe📎!footnote-4820.

Cette disponibilité juridictionnelle est précieuse. En effet, le juge est au centre du Droit de la Compliance📎!footnote-4776, ce que sa pointe avancée de la Vigilance manifeste avec éclat📎!footnote-4807. L'on peut estimer, comme le fait Samuel Priso-Essawe que par d'effet "d'une compétence incidente", notamment lorsque le texte légal aura été incorporé dans un contrat et divers engagements📎!footnote-4821 , le juge local pourra alors se saisir des textes de droit étrangers d'une façon indirecte (ce que l'auteur qualifie de "acrobatie périlleuse"📎!footnote-4822 mais elle est adéquate). Les juridictions africaines pourront le faire aussi par l'effet "d'une compétence directe" au regard d'un devoir de vigilance en Afrique à travers par exemple le Droit des contrats ou le Droit de la concurrence.

Qu'il s'agisse pour le juge d'agir sur la base d'une compétence directe ou indirecte, Il faut mais il suffit de ne pas limiter la définition du Dorit de la Compliance à la seule "obligation de se conformer", car précisément il peut y avoir une puissance extraterritoriale des textes européens pour amener jusqu'aux juges européens la connaissance de situations de fait ou de droit africaines dans une "conformité" aux textes français, allemand ou européens, mais cette définition réduite à la "conformité n'arme pas les juridictions locales. Ainsi définie, la compliance et la vigilance conduit certes à amener l'Afrique jusqu'à Paris, Munich, Strasbourg et Luxembourg, mais pas davantage. L'on comprend alors le soupçon de "néo-colonialisme" qui fût évoqué📎!footnote-4823.

Pour dépasser cela,lL'on peut souhaiter l'émergence d'un "acte uniforme sur la RSE" élaboré par l'OHADA que Pierre-Samuel Guedl appelle de ses voeux, tout en reconnaissant que la perspective n'est guère réaliste📎!footnote-4833. Mais en suivant le raisonnement emprunté par Eustache Da Allada si l'on prend une définitoin une définition de la Compliance qui ne se réduise pas à la "conformité", si l'on rattache l'obligation de vigilance à l'obligation de compliance, c'est-à-dire aux Buts Monumentaux systémiques sur lesquels elle s'ancre, le raisonnement change car ce sont les principes communs de protection des systèmes et des êtres humains présents et futurs qui y sont impliqués qui sont en jeu.

Ces principes sont présents dans les législations africaines, étatiques et interétatiques, et sur la base d'une compétence directe, les juridictions régionales peuvent y puiser un devoir de vigilance latent. Pour le faire advenir, il faut donc passer par les Buts Monumentaux.

C'est précisément sur ces bases et si l''on veut que l'Afrique y prenne sa place, non pas seulement comme exemple d'application d'un concept européen mais en tant que telle, il faut que l'OHADA puisse y développer son expertise. Elle le peut, elle le doit. Eustache Da Allada démontre qu'elle le peut alors même qu'elle ne développe que peu dans les textes le devoir de vigilance, par le raisonnement suivant qu'il développe : le devoir de vigilance étant la "pointe avancée de l'obligation de compliance"📎!footnote-4798, et parce que les mécanismes de compliance sont eux bien implantés dans l'OHADA alors par transitivité le devoir de vigilance peut trouver son effectivité dans ce cadre institutionnel📎!footnote-4799.

Allant plus loin et parce qu'il rattache à juste titre le devoir de vigilance au Droit de la Compliance, lequel constitue une branche du Droit qui vise en Ex Ante à gérer les risques des systèmes et à mettre en partie les entreprises systémiques en charge de cela (ce à quoi renvoie leur "responsabilisation"), Eustache da Allada évoque la possibilité d'adopter une norme OHADA qui formulerait une norme de vigilance comme gérant les risques. Cette définition correspond à celle formulée par Emmanuel Nnadozie qui, prenant une "perspective opérationnelle", décrit le devoir de vigilance comme "une démarche d'identification, d'anticipation et d'atténuation des risques dans les chaînes de valeurs ou d'activités internationales des opérateurs transnationaux"📎!footnote-4808. On souligne que c'est par cette définition opérationnelle de gestion des risques systémiques que l'obligation de vigilance se développe notamment en matière bancaire, assurantielle, financière, etc📎!footnote-4802. Yvette Rachel Kalieu Elongo montre que la maturité de ce devoir de vigilance en matière bancaire construit effectivement sur la gestion des risques pour lutte contre le blanchiment de capitaux, formulé aussi bien en Europe qu'en Afrique, a entraîné une application tenant compte de l'organisation sociale et économique en Afrique par un "droit contextualisé"📎!footnote-4824. 

En désenclavant ainsi le devoir de vigilance de la loi française de 2017, de la loi allemande de 2021,de la directive de 2024, lesquelspourraient être frappés de péremption puisqu'il n'y a plus de marbre sur lequel on écrivait les lois, pour le rattachan à l'obligation plus générale de vigilance qui est un élément essentiel de la branche du Droit que constitue la Compliance, unifiée par ses buts systémiques monumentaux📎!footnote-4803, l'OHADA pourait lui donner un essor et une pérennité que l'Europe a du mal à lui offrir. Cela serait d'autant plus justifié que les activités industrielles qui le justifient sont massivement présentes en Afrique davantage qu'en Europe.

10.  Seuls les Buts Monumentaux, ambitions nées des besoins présents et futurs des êtres humains ancrés, peuvent rendre durable et supportable l'obligation de vigilance : les perspectives pratiques de la Vigilance en Afrique en sont l'épreuve  🪜 Puisque la "conformité" n'est que l'obligation mécanqiue à des réglementations, alors que le Droit de la Compliance vise à permettre aux entreprises de contribuer à des Buts Monumentaux qui préservent et accroissent la solidité des systèmes📎!footnote-4797, notamment les systèmes économiques et sociaux impliqués dans chaque segmet de la chaine de valeur, l'Obligation de Vigilance ouvre des perspective d'alliance entre les entreprises, les autorités et les populations pour une telle solidité. Dans un système libéral, le principe de concurrence qui repose sur l'individualisme de marché📎!footnote-4777, s'articule avec le principe de compliance, qui repose sur les alliances se déployant dans le temps et s'ancrant dans les territoires.  Ce qui à côté des réglementations donne place aux "géographies juridiques" des activités et des êtres humains et constitue les perspectives les plus fructueuses. Le fait que ces perspectives soient aujourd'hui ouvertes, dans un monde qui paraît si bloqué, justifie que l'on puisse parler d'Odyssée comme le fait Mary-Ann Phasha-Djian📎!footnote-4782, .

C'est à cette ambition d'équilibre que les contrats peuvent apporter pour que les réglementations, aujourd'hui éprouvées,, trouver leur ancrage non seulement en Europe mais encore en Afrique et puissent concrètement mériter le qualificatf de "bonne nouvelle" 📎!footnote-4783.

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