11 mars 2006

Publications

Publication : participation dans une publication collective juridique

📝 Le couple Ex Ante – Ex Post, justificatif d’un droit spécifique et propre de la régulation, in Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕"Les engagements dans les systèmes de régulation"

par Marie-Anne Frison-Roche

RĂ©fĂ©rence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le couple Ex Ante – Ex Post, justificatif d’un droit spĂ©cifique et propre de la rĂ©gulation, in Les engagements dans les systèmes de rĂ©gulations, coll. "Droit et Économie de la RĂ©gulation", vol.4, Presses de Sciences-Po / Dalloz, 2006, pp. 33-48.

L’analyse économique du droit utilise très fréquemment la distinction "ex ante/ex post " pour opposer le droit qui intervient avant que la situation ou la difficulté ou le fait générateur n’adviennent, alors que l’ex post désigne une intervention juridique une fois que ceux-ci sont constitués. C’est pourquoi on affirme souvent que la Régulation est ex ante alors que le droit de la concurrence est ex post. Mais c’est réduire la Régulation à la réglementation qui seule est ex ante, alors que le régulateur dispose de nombreux pouvoirs ex post. En outre, par le mécanisme de la jurisprudence et les stratégies anticipatrices des agents économiques, toute décision ex post constitue un "ex ante cognitif". Cela correspond à un mode rhétorique de la régulation, qui se construit sur un modèle circulaire que le rapport linéaire entre l’ex ante et l’ex post restitue mal.

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L’Ex Ante peut apparaître comme la marque traditionnelle de la régulation, analysée comme la direction économique de secteur, s’opposant à l’Ex Post, étendard du droit de la concurrence qui garde les marchés libres.

Mais la distinction n’est pas si aisĂ©e. Ainsi, lorsque la rĂ©glementation est prise, alors faut-il que l’on veille Ă  son application : il s’agira alors d’un Ex Post "d’intendance", qui s’oppose Ă  l’Ex Post autonome, lequel se dĂ©veloppe sans le support de règles prĂ©alables prĂ©cises. De la mĂŞme façon, il faut distinguer l’Ex Ante qui n’est que celui de l’immaturitĂ© concurrentielle, lorsque la rĂ©gulation n’est que temporaire, accompagnant la libĂ©ralisation de secteur pour rendre celle-ci effective. Cela s’oppose Ă  l’Ex Ante vĂ©ritable, qui est permanent, tel celui qui gère les dangers, qu’il s’agisse de ceux de la finance ou de l’environnement.

Plus encore, les marchĂ©s se construisent par des dĂ©cisions des rĂ©gulateurs et des agents Ă©conomiques eux-mĂŞmes, plus ou moins incitĂ©s, qui agissent en interactions. Ainsi, toute dĂ©cision Ex Post est un signal que l’agent Ă©conomique, rationnel et anticipateur, prend en considĂ©ration pour son action future, non seulement immĂ©diatement mais encore Ă  long terme, telles les dĂ©cisions d’investissement. Ce que l’on peut alors appeler l’Ex Ante cognitif doit ĂŞtre intĂ©grĂ© dans l’usage que le rĂ©gulateur fait de son pouvoir Ex post  : c’est pourquoi il doit ĂŞtre Ă  la fois comprĂ©hensible et constant.

Cela n’a rien de rĂ©volutionnaire car l’idĂ©e de jurisprudence, qui est commune Ă  la Civil Law et Ă  la Common Law repose sur l’idĂ©e que ce qui a Ă©tĂ© dĂ©cidĂ© pour un cas passĂ© a vocation Ă  ĂŞtre repris pour des cas futurs. Cela implique simplement pour le rĂ©gulateur de ne pas prendre les agents Ă©conomiques par surprises. C’est alors que le couple Ex Ante - Ex Post convergent vers le droit de ceux-ci Ă  la sĂ©curitĂ© juridique

Celui-ci doit s’appuie sur cette notion proposée d’ Ex Ante cognitif , la régulation y contribuant par le principe de transparence.

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