June 27, 2022

Compliance: at the moment

📧Une alliance entre les entreprises et les RĂ©gulateurs (= Droit de la Compliance) peut limiter la portĂ©e catastrophique de l'arrĂȘt de la Cour suprĂȘme

by Marie-Anne Frison-Roche

RĂ©fĂ©rence complĂšte : Frison-Roche, M.-A., Une alliance entre les entreprises et les RĂ©gulateurs (= Droit de la Compliance) peut limiter la portĂ©e catastrophique de l'arrĂȘt de la Cour suprĂȘme, 27 juin 2022. 

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Nul ne conteste l'importance de l'arrĂȘt rendu par la Cour suprĂȘme. La critique en est presque unanime.

Reconnaissons aussi ses mĂ©rites : il est clairement et solidement motivĂ©. Plus une dĂ©cision est catastrophique et plus il est important qu'elle exprime clairement son sens, sa valeur et sa portĂ©e : c'est ce qu'a fait la Cour suprĂȘme. Celle-ci aurait pu avancer masquĂ©e. Non seulement elle a dĂ©cidĂ© franchement mais l'opinion de Justice Clarence Thomas a formulĂ© clairement la portĂ©e de l'arrĂȘt.

Il faut en savoir grĂ© Ă  la Cour car cela permet de rĂ©flĂ©chir dĂšs maintenant Ă  ce qui va permettre de contrer la portĂ©e systĂ©mique contenue clairement dans l'arrĂȘt (I). GĂ©mir et protester ne fait qu'accroĂźtre son effet systĂ©mique catastrophique (II). Il faut plutĂŽt techniquement rĂ©flĂ©chir Ă  accroĂźtre la catĂ©gorie des droits subjectifs de nature non-politique (IV) et faire intervenir les entreprises en ce, par le Droit de la Compliance, elles sont en charge de concrĂ©tiser des droits subjectifs de nature politique (V), la portĂ©e globale du Droit de la Compliance montrant une nouvelle fois toute sa puissance et son considĂ©rable intĂ©rĂȘt (VI).

I. UN ARRET QUI A LE MERITE DE LA CLARTE, Y COMPRIS DANS SA PORTEE

En effet, l'arrĂȘt distingue clairement les droits subjectifs (c'est-Ă -dire les prĂ©rogatives dont sont titulaires les personnes) qui ont une dimension politique et ceux qui n'en ont pas. Pour les premiers, il estime que les auteurs de la Constitution ont voulu que ce soit la volontĂ© des Etats fĂ©dĂ©rĂ©s qui prĂ©valent et que la Cour ne peut pas les dĂ©possĂ©der de ce pouvoir politique.

Ainsi le droit subjectif Ă  l'avortement est un droit subjectif de nature politique. C'est donc Ă  chaque Etat des Etats-Unis de dĂ©cider s'il le donne ou s'il ne le donne pas, puisque ce qui fait naĂźtre ce droit subjectif est une dĂ©cision politique. Par exemple la Californie va continuer Ă  le donner et le Missouri ne va pas le donner. Et la Cour suprĂȘme ne s'en mĂȘlera pas. C'est pourquoi, immĂ©diatement, le gouverneur de Californie a rĂ©affirmĂ© que le droit Ă  l'avortement serait effectivement protĂ©gĂ© dans l'Etat de Californie et que l'Etat du Missouri a annoncĂ© son abrogation dans le Missouri.

Mais le droit subjectif Ă  l'avortement n'est qu'un exemple. La portĂ©e de cet arrĂȘt est immense car tous les droits subjectifs de nature politique sont concernĂ©s et Justice Clarence l'a dit clairement. Ainsi le droit au mariage qui bĂ©nĂ©ficie aux homosexuels est un droit subjectif de nature politique. Les Etats vont pouvoir l'attribuer ou ne pas l'attribuer, le conserver ou le retirer. La jurisprudence de la Cour suprĂȘme qui avait Ă©levĂ© ce droit Ă  une valeur fĂ©dĂ©rale, ĂŽtant un tel pouvoir aux Etats, est d'ores et dĂ©jĂ  caduque.

Il n'en sera diffĂ©remment que si les Constituant ont expressĂ©ment visĂ© dans le texte mĂȘme de la Constitution un droit subjectif : par exemple le droit de vote ou le droit de porter des armes. C'est pourquoi l'arrĂȘt de la Cour suprĂȘme qui dĂ©clare contraire Ă  la Constitution la loi de l'Etat de New-York limitant le port d'arme Ă©tait avant-coureur de cet arrĂȘt plus gĂ©nĂ©ral, car c'est le mĂȘme raisonnement.

C'est donc l'ensemble des droits subjectifs qui font ĂȘtre revus.

C'est clair et c'est net.

Merci Ă  la Cour de n'avoir pas dissimulĂ© la portĂ©e catastrophique de son arrĂȘt, d'en avoir donnĂ© le sens, la valeur et la portĂ©e.

La portée en est catastrophique parce que systémique : les Etats vont - et ils le font déjà - se séparer suivant la conception politique qu'ils ont de tel ou tel sujet (les armes, les femmes, les discriminations, le travail, les étrangers, etc.) et la population vivant aux Etats-Unis va migrer entre les Etats : les Etats vont se désunir.

Le processus de SĂ©cession est dans l'arrĂȘt.

Sans doute l'arrĂȘt a-t-il Ă©tĂ© adoptĂ© pour cela.

II. LES GEMISSEMENTS ET LES CRITIQUES ACCROISSENT LA PORTE CATASTROPHIQUE DE L'ARRET

L'on peut gĂ©mir sur le sort des victimes de cet arrĂȘt, et elles sont trĂšs nombreuses. L'on peut vouer aux gĂ©monies les auteurs de cet arrĂȘt.

Mais cela ne sert Ă  rien (c'est vrai que cela soulage).

Car plus la critique des auteurs et la frayeur des victimes sera grande et plus la sĂ©cession va s'opĂ©rer rapidement : c'est ce que veulent ceux qui ont inspirĂ© cet arrĂȘt, puisque les victimes vont migrer dans les Etats qui protĂšgent les droits de nature politique, les autres vont migrer dans les Etat qui les annihilent, les Etats-Unis vont s'isoler du monde extĂ©rieur (notamment dans sa relation avec l'Europe).

Il faut plutĂŽt rĂ©flĂ©chir Ă  quoi faire pour arrĂȘter cet effet systĂ©mique.

Il y a deux voies pour cela : rĂ©flĂ©chir sur ce que sont les "droits subjectifs de nature politique" pour dĂ©gager ceux qui ne le sont pas et qui ne sont donc pas dans la main des Etats fĂ©dĂ©rĂ©s (III) ; concernant les "droits subjectifs de nature politique", mettre en valeur que, par le Droit de la Compliance dĂ©fini substantiellement par ses Buts Monumentaux, les entreprises cruciales ont pour fonction de dĂ©fendre par leurs propres forces les droits subjectifs des personnes, en incorporant la dimension politique de ceux-ci, en alliance avec les AutoritĂ©s publiques (IV). C'est lĂ  que l'on redĂ©couvre, comme en matiĂšre de climat, que la nature globale du Droit de la Compliance, est son atout le plus prĂ©cieux et qu'il faut arrĂȘter de critiquer son "effet extraterritorial".

 

III. LA VOIE PAR LA NOTION MEME DE "DROITS DE NATURE NON POLITIQUE", NE RELEVANT DONC PAS DU POUVOIR POLITIQUE EXCLUSIF DES ETATS

Si les droits subjectifs de nature politique ne sont plus protĂ©gĂ©s par la Cour suprĂȘme, sauf Ă  ĂȘtre Ă©crits noir sur blanc dans la Constitution amĂ©ricaine ou avoir Ă©tĂ© dans l'esprit des pĂšres-fondateurs, a contrario les droits subjectifs de nature non-politique peuvent continuer de l'ĂȘtre par la Constitution quand bien mĂȘme ils n'ont pas Ă©tĂ© dans l'esprit des pĂšres fondateurs (car l'on peut penser que les deux conditions sont cumulatives).

En effet, c'est en raison de cette "nature politique" que les Etats fĂ©dĂ©rĂ©s ont le pouvoir de les dessiner Ă  leur guise, de les attribuer ou non, de les rĂ©cuser, etc. Mais s'il s'agit de droits subjectifs de nature non politique, alors les Etats fĂ©dĂ©rĂ©s n'ont pas un pouvoir politique exclusif sur eux : cette rĂšgle juridique de principe relĂšve de la tautologie.

Avoir affirmĂ© que le droit Ă  l'avortement Ă©tait un droit de nature politique Ă©tait soutenable mais n'Ă©tait pas indiscutable. si cela n'avait pas Ă©tĂ© discutĂ©, c'est parce qu'on ne connaissait pas encore le raisonnement qui dĂ©sormais va conduire la Cour suprĂȘme.

Puisqu'elle a, par son arrĂȘt fondateur, donnĂ© la summa divisio, qui doit la tenir et valoir pour elle prĂ©cĂ©dent et guide pour le futur, l'enjeu est de sortir le plus possible de droits subjectifs de la catĂ©gorie des droits subjectifs de dimension "politique" pour les faire rentrer dans la catĂ©gorie des droits subjectifs de dimension "non politique".

L'on peut penser que par nature un droit subjectif n'est pas de nature politique (il doit ĂȘtre prĂ©sumĂ© comme tel) et que c'est celui qui prĂ©tend qu'un droit subjectif est de nature politique qui doit dĂ©montrer cette nature-lĂ .

Avant mĂȘme cet exercice de charge de preuve, qu'il sera bon de rappeler Ă  chaque fois nĂ©anmoins, il faut dĂšs maintenant mettre en catĂ©gorie les droits subjectifs selon cette summa divisio.

Il faut le faire rapidement et immédiatement prendre branche du Droit par branche du Droit, décomposer et lister pour soutenir que les droits subjectifs en cause ne sont pas politiques.

La Cour suprĂȘme, en raison de sa composition, va avoi tendance Ă  classer comme non politiques, les droits subjectifs qui lui plaisent, afin de leur confĂ©rer une protection constitutionnelle (comme les droits subjectifs en matiĂšre de contrat et en matiĂšre de concurrence) et Ă  classer comme politiques les droits subjectifs qui ne lui plaisent pas, afin de permettre aux Etats dominĂ©s par les conservateurs de dĂ©truire toute protection (face Ă  quoi elle pourra dire que, dĂ©solĂ©, elle ne peut s'en mĂȘler, comme les droits subjectifs en matiĂšre de droit des personnes).

Or, comme cela a Ă©tĂ© soulignĂ© (M.-A. Frison-Roche, et J.-C. Roda, Droit de la concurrence, PrĂ©cis Dalloz, 2022), les droits subjectifs en Droit de la concurrence sont trĂšs souvent de nature politique. La Cour suprĂȘme qui va vouloir les protĂ©ger - car elle est trĂšs pro-entreprises, va ĂȘtre amenĂ©e Ă  Ă©largir la catĂ©gorie des droits subjectifs qualifiĂ©s de non-politiques Ă  des prĂ©rogatives qui le sont en rĂ©alitĂ©. Cela sera Ă©galement le cas pour les prĂ©rogatives concernant les licenciements, etc., et tout ce qui tourne autour de la libertĂ© contractuelle. Ainsi, via le Droit Ă©conomique, la catĂ©gorie mĂȘme des "droits subjectifs Ă  dimension non-politique" ayant valeur constitutionnelle peut s'accroĂźtre et par ricochet bĂ©nĂ©ficier aux personnes dans des situations non directement Ă©conomiques.

Cet exercice de mise en catégories. Une question technique et il faut construire immédiatement un corpus clair pour que face à cela, qui est clairement acquis, il y est une classification qui entrave cette stratégie juridique.

Par ailleurs, l'on peut agir au sein mĂȘme de cette catĂ©gorie des droits subjectifs de nature politique.

IV. LA VOIE PAR L'AFFIRMATION DE LA PRISE EN CHARGE DES "DROITS DE NATURE POLITIQUE" PAR LES ENTREPRISES : LE DROIT DE LA COMPLIANCE

Le Droit de la Compliance est dĂ©fini, dans sa dĂ©finition riche, comme ce qui vise Ă  concrĂ©tiser les droits fondamentaux des personnes. En cela, ceux-ci constituent le But Monumental du Droit de la Compliance, qui constitue la dĂ©finition mĂȘme de cette nouvelle branche du Droit.

🔮M.-A. Frison-Roche, Les droits subjectifs, outils premiers et naturels du Droit de la Compliance, in Les outils de la compliance, 2021

🔮M.-A. Frison-Roche, Les buts monumentaux, cƓur battant du Droit de la Compliance, in Les buts monumentaux de la compliance2022.

Dans ce sens, les entreprises, soit par force parce que les Autorités publiques l'exigent, soit de gré parce que cela correspond à leurs valeurs et à leurs propres finalités (éthique, RSE, entreprises à mission) ont pour mission de rendre effectifs les droits des personnes.

Ce sont elles qui peuvent et doivent intervenir pour édicter, défendre et concrétiser les droits des personnes, non seulement leurs employés et les personnes dont elles répondent, mais encore les parties prenantes.

 

V. L'ALLIANCE ENTRE LES ENTREPRISES CRUCIALES ET LES AUTORITES PUBLIQUES

Pour cela, les entreprises, qui ne sont pas légitimes à régenter le monde, doivent faire alliance avec les Autorités publiques, notamment les autorités de régulation et de supervision.

Les AutoritĂ©s publiques de rĂ©gulation et de supervision ont elles-mĂȘmes dĂ©veloppĂ© des activitĂ©s d'information et de pĂ©dagogie, au cƓur de leur activitĂ© rĂ©gulatrice, qui peut ainsi converger avec l'activitĂ© de Compliance des entreprises.

En effet, puisque les droits subjectifs de nature politique sont mĂ©connus, c'est en termes de "culture commune" et d'Ă©ducation que la question doit ĂȘtre prise.

🔮M.A. Frison-Roche, La formation, contenu et contenant du Droit de la Compliance, 2021.

 

VI. LA PORTEE PAR NATURE GLOBALE (DITE "EXTRATERRITORIALE") DU DROIT DE LA COMPLIANCE

Cette intervention des entreprises est d'autant plus adéquate que le Droit de la Compliance en a fait depuis la naissance de cette branche du Droit des sujet de droit en tant qu'elles sont "en position" de faire quelque chose.

Or, ici, c'est exactement le cas : les entreprises sont en position de faire quelque chose, et pas seulement les entreprises américaines. Toutes les "entreprises cruciales" peuvent agir.

Elles vont pouvoir agir d'une façon globale, en alliance avec les Autorités publiques qui les supervisent.

Et l'on va enfin reconnaĂźtre que l'effet extraterritorial du Droit de la Compliance, que l'on a tant critiquĂ© Ă  propos d'un sujet pourtant limitĂ© (les embargos) est ce qui rend cette branche du Droit si adĂ©quate pour le mouvement dramatique que l'arrĂȘt de la Cour suprĂȘme vient d'enclencher.

Cela montre que le mouvement amorcé pour renouveler le rapport avec le principe de Souveraineté vient de trouver un puissant accélérateur, en se détachant, non pas des Autorités publiques, mais des Etats.

🔮M.-A. Frison-Roche, Le principe de proximitĂ© systĂ©mique active, corolaire du renouvellement du Principe de SouverainetĂ© par le Droit de la Compliance, 2022.

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