🚧Naissance d'une branche du droit : le Droit de la Compliance

1. Profondeur et immédiateté des branches du Droit🌿Pour celui qui veut saisir le Droit, cette matière ancienne et profonde, s'offre le bonheur de circuler dans les rayonnages des bibliothèques où tant de savoir a été déposé par les grands maîtres. Prêtons aussi attention à ce que toute personne peut indiquer à l'étudiant qui craint de s'effondrer lorsque l'heure du premier examen de sa première année d'étude s'approche. Quel conseil reçoit cet étudiant, auquel peu importent alors le titre et les diplômes de celui qui l'aide ?

D'un côté, l'érudit ouvre des volumes, façonnés encore en papier, parcourant ainsi par exemple le livre magnifique de Jean Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit (!footnote-3199, ou l'Introduction historique du Droit de Norbert Rouland📎!footnote-3198, dont l'Introduction a pour titre "Naissance d'une matière", ou l'ouvrage de référence Droit européen de la concurrence📎!footnote-3200 de Louis Vogel, qui évoque notamment "l'origine du Droit de la concurrence issu de l'Union européenne".

De l'autre côté, celui qui débute ses études et espère avoir la moyenne au contrôle ira sans doute par deux clics trouver une page numérique par laquelle celui qui se présente comme "formateur" expose, par exemple sur le site aideauxtd.com, la première chose à savoir sur le Droit : son architecture à travers les différentes branches du droit.  Il lui est expliqué que les deux premières "branches du Droit" seraient le Droit public et le Droit privé, le formateur précisant qu'il existe pourtant des "branches mixtes" comme le Droit pénal. Celui-ci paraît être du droit privé mais, premier pièce, il est en réalité du droit public... L'étudiant se dit que tout cela n'est pas clair... Heureusement, le site n'évoque pas le Droit économique, qui est si difficile à loger..

Avant d'être perdu, l'étudiant peut cliquer sur une video, celle-ci lui étant proposée comme le bon support pour ceux "qui ont la flemme" (sic) de lire les quelques lignes rendues précédemment disponibles à propos de l'architecture des branches du Droit. Si le sujet intéresse, le visiteur ne peut hélas aller plus loin, sauf si l'internaute souscrit à un document dont le titre est : "guide pour augmenter mes notes en échange de mon courriel et d'autres informations". 

Plutôt que de se plonger dans la question juridique de l'effectivité d'un tel consentement et d'entrer dans le Droit du numérique dont nul ne sait s'il s'insère dans le Droit public ou dans le Droit privé, autant retourner à la réflexion ce qu'est une branche du Droit et à la façon dont celle-ci naît à travers le Droit romain de Jean Gaudemet, à l'anthropologie du Droit de Norbert Rouland et au Droit économique de Louis Vogel. Car peut-être l'étudiant d'aujourd'hui sera demain celui qui se promènera dans les rayonnage des bibliothèques. 

2. Naissance du Droit économique : peu de souci de la summa divisio "Droit public / Droit privé"🌿En lisant les réflexions sur les sources du Droit de la concurrence, l'on mesure que la difficulté est plus grande encore puisque certains verraient cette branche là rattachée au tronc disciplinaire de l'Économie et non pas du Droit, qu'on le désapprouve comme le fait Alain Supiot📎!footnote-3336 ou qu'on l'approuve que le fait Nicolas Petit📎!footnote-3337. Louis Vogel montre dans sa thèse que le contrôle des concentrations ne peut se maîtriser que par un respect réciproque des deux disciplines📎!footnote-3338, comme le pratique Philippe Aghion📎!footnote-3558.

Même si  on mesure ainsi qu'une branche du Droit qui s'applique à l'Économie, a bien du mal à être classée dans le système juridique français, comme le souligna Georges Vedel📎!footnote-3239, notamment parce que, comme le présente ce site d'aide aux TD,  si le Droit public et le Droit privé sont deux branches si massives que rien ne semble pouvoir leur échapper, la distinction étouffe les corpus qui ne peuvent s'y glisser, non pas tant parce qu'ils seraient trop petits et se perdraient telle l'aiguille dans la masse, mais parce qu'au contraire leurs corpus seraient trop volumineux. Ainsi le Droit de l'environnement et le Droit du climat subissent eux aussi le martyr du lit de Procuste, lit pervers et astucieux sur lequel les bras et jambes de l'invité endormi sont broyés pour avoir dépassé d'un lit trop petit dans sa conception . Oui, la distinction est aujourd'hui bien trop "petite" pour embrasser la réalité et l'ambition que l'on peut développer à son propos.

Il est donc difficile de placer une "branche du droit" dans le système juridique ; on ne la dira "mixte" que parce qu'on ne sait pas la loger en totalité dans le Droit privé ou en totalité dans le Droit public, mais qu'on ne veut pas pour autant remettre en cause cette summa divisio dont nous ne voulons pas nous départir, sans doute aussi parce qu'il faudrait alors refaire les programmes d'enseignement dans les Universités et reconsidérer les modes de recrutement des professeurs de celles-ci, puisque ceux-ci seraient soit professeurs de droit public, soit professeurs de droit pubic, voire remettre sur le métier la dualité des ordres de juridictions📎!footnote-3240. Le tissage de l'unité du Droit n'a pas encore entraîné un tel sacrifie, bien que Roland Drago le demanda📎!footnote-3559. 

3. La multiplication des branches du Droit qui ne rendent pas compte des pratiques, faute d'une conception appropriée dans le système juridique🌿Mais à tout le moins il est acquis que le Droit de la concurrence, dont Louis Vogel est maître, ou le Droit de l'environnement, ou le Droit économique existent. A une époque où l'on en doutait encore, Vedel explique qu'il existe bien un Droit économique : il ne suffit pas pour cela qu'il existe des règles qui s'applique à un sujet spécifique, car il existe des règles qui s'appliquent aux chevaux et il n'existe pas pour autant une branche du Droit dont la dénomination serait "Droit du Cheval"📎!footnote-3201.. Pour qu'une branche du Droit existe, il faut de l'abstraction. C'est parce que l'Economie a été pensée et que cette abstraction  a été reçue par le système juridique, que cela s'est produit d'une façon autonome des branches du Droit qui forment l'architectures du système juridique qu'une branche du Droit est née. Ici le Droit économique, là le Droit de la concurrence. L'enseignement a sa part dans la "naissance d'une branche du Droit", puisque le professeur pour exposer un corpus doit aller bloc par bloc, regrouper sous des titres, des sections et des sous-sections, des intitulés qui se ressemblent et qui différent, un plan qui rend l'ensemble digeste pour ceux qui apprennent. Geneviève Viney a montré que le Droit de la Responsabilité est né  au moment où des professeurs ont dû l'enseigner📎!footnote-3560. Aujourd'hui, nous sommes en train de voir naître une nouvelle branche du Droit :le Droit de la Compliance. 

4. Le grand émoi : les naissances du Droit de la compliance. Plan et construction de l'article 🌿Aujourd'hui, nous sommes en train de voir naître une nouvelle branche du Droit : le Droit de la Compliance📎!footnote-3562. Cela crée comme un grand émoi, cela d'autant plus que le mécanisme de la Vigilance, qui en constitue la pointe avancée, entraîne des réactions de nature presque émotionnelles, les uns y voyant comme un progrès de l'Humanité, les autres comme une arme de destruction élaborée contre les entreprise européennes📎!footnote-3561. Ces excès de conception et de langage que l'on peut trouver tient sans doute à la surréaction qui accompagne toujours une création. Il est vrai que l'on a du mal à discerner cette branche du Droit si l'on confond ce qui l'identifie avec le fait d'avoir un comportement "conforme" aux règles qui sont applicables, ce que l'on fait encore très souvent, notamment à propos d

I. RÉCUSER UNE DÉFINITION D'OÙ SI PEU GERME : NE PAS SE CONTENTER D'UNE DÉFINITION DE LA "CONFORMITÉ"  COMME LA VOIE D'EFFICACITÉ DES RÈGLES

5. La compliance n'est pas une "conformité" que les entreprises doivent avoir vis-à-vis de toute la réglementation qui leur est applicable, celle du Droit de la concurrence comme les autres 🌿L'on confond encore souvent la "conformité" et le Droit de la Compliance📎"!footnote-3563. Se""conformer" renvoie à l'idée générales selon laquelle chaque sujet de droit doit obéir aux règles juridique. Qu'on en soit content, ce qui renvoie à la conjecture rousseauistes de "l'amour de la loi📎"!footnote-3564,  ou qu'on ne le soit pas, ce qui renvoie le sujet de droit à son statut d'assujetti, y compris lorsqu'il contracte, chacun doit se conformer au Droit et à ses engagements juridiques, sauf à en répondre devant les tribunaux.

Cela n'est pas propre à une branche du Droit car toute règle de Droit a été adoptée pour être appliquée. Cela est la marque du système juridique et à tout instrument juridique qui est fait pour être effectivement appliqué. Ainsi c, eux qui attachent de l'importance aux règles juridiques qui visent à assurer le fonctionnement concurrentiel des marchés📎!footnote-3565 affirment que ce qui assure le respect effectif du Droit de la concurrence, hors de toute sanction de celles-ci, s'appelle donc le "Droit de la conformité". Mais c'est une définition à la fois trop faible, car c'est bien peu demander que de respecter le Droit puisque c'est déjà par nature ce que la Loi demande, et trop vague, car c'est ce qui est déjà demandé pour toutes les règles de Droit. Et que diront par exemple les spécialistes du  Droit des biens ou du Droit de la famille ? que les règles qui constituent ces branches-là ne méritent pas d'être appliquées effectivement ?

6. La compliance n'est pas qu'une efficacité accrue de la règlementation, celle du Droit de la concurrence pas plus que les autres 🌿L'idée est bien que les Autorités de concurrence estiment que les règles dont elles ont la charge sont si importantes et si précieuses qu'on doit tout mettre de leur côté pour qu'elles sont le plus possible appliquées. L'idée est qu'il ne faut pas attendre le manquement, l'utilisation du terme pénal d'"infraction" illustrant bien l'opinion que l'on a de la gravité du non-respect du Droit de la concurrence alors que ce vocable devrait être réservé au Droit Pénal. L'idée est que le Droit de la concurrence serait si précieux qu'il ne saurait souffrir d'attendre ce détour qu'est la violation puis la restauration de la règle par la sanction objective que constitue la sanction, l'amende restaurant la légalité. Pour éviter ce détour qui pendant un temps a laissé l'illégalité perdurer, pour ne pas souffrir le chiffre noir de l'illégalité inconnue, pour que jamais le marbre de la Loi concurrentielle ne soit égratignée, il faudrait donc que jamais l'infraction n'ait lieu : pour cela, les voies d'exécution devraient passer de l'Ex Post vers l'Ex Ante. Le Digital Markets Act en est une manifestation éclatante📎!footnote-3566.

C'est bien ainsi que dès le départ lors des communications de 2012, ..., et 2013, Compliance matters📎!footnote-3579, la Compliance fût présentée : ce qui rend plus efficace le Droit de la concurrence. Pour cela, ce sont les entreprises qui prennent en charge les règles de bon fonctionnement, les internalisent, les promeuvent, l'Autorité venant en appui dans ce déploiement d'une "culture de concurrence", notamment par des "programmes de conformité"📎!footnote-3567. Le terme de "conformité" est ici adéquat puisqu'il ne s'agit pour les entreprises que de montrer qu'elles obéissent au Droit de la concurrence, aidées par l'Autorité. 

Mais si la compliance n'est donc que cela, l'on ne comprend pas pourtant cela serait spécifique au Droit de la concurrence. Car pour reprendre ce bon titre Compliance matters, cela renvoie à Competition matters, ou à Law matters ou What I like matters... Toutes les autorités vont le dire, tous les législateurs également, tous ceux qui trouvent des vertus aux règles et à leur effectivité vont en reprendre le mantra.

Pour d'une part éviter 

7. La compliance définie par les Buts Monumentaux : où en est la genèse ? 🌿En 

II. DECOUVRIR L'ENIGME DES NAISSANCE DU DROIT DE LA COMPLIANCE, BRANCHE DU DROIT

8. Une première naissances du Droit de la compliance : la crise de 1929 aux Etats-Unis "plus jamais ça" 🌿En 

9. Une seconde  naissances du Droit de la compliance : les fichiers nominatifs en Europe "plus jamais ça" 🌿En 

10. La compliance, exemple de la profondeur mémorielle des systèmes juridiques 🌿En 

11. La force commune du Droit occidental du Droit occidental 🌿En 

12. Les conséquences pratiques des Naissances du Droit de la compliance 🌿En 

IV. EN QUOI LE DROIT DE LA CONCURRENCE APPELLE-T-IL LE DROIT DE LA COMPLIANCE

13. Depuis 1950, la dimension systémique du Droit   🌿En 

14. Assumer la nécessité de ne pas seulement accumuler les solutions ponctuelles🌿En 

15. Faire place à la branche du Droit, branche Ex Ante systémique, déploiement du Droit de la Régulation🌿En 

16. Les conséquences pratiques dans l'appréhension des contentieux🌿En 

17. Les conséquences pratiques dans l'apprentissage du Droit de la Compliance🌿En 

V. EN QUOI LE DROIT DE LA COMPLIANCE S'OPPOSE-T-IL A L'HEGEMONIE DU DROIT DE LA CONCURRENCE

18. Les points

VI. CONCEVOIR L'ARTICULATION ENTRE LES DEUX  BRANCHES DU DROIT : LE DROIT DE LA CONCURREN ET LE DROIT DE LA COMPLIANCE

18. Les points de contacts grandissant entre Droit de la concurrence et Droit de la Compliance : engagements et remède 🌿En 

19. Concurrence et Compliance : les deux piliers articulés  d'un espace économique humaniste 🌿En