Sept. 27, 2022

Public Auditions

🏛️Audition par la Commission des Loi du Sénat sur la proposition de Loi constitutionnelle relative à l'interruption volontaire de grossesse et à la contraception

by Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş RĂ©fĂ©rence complète : M.-A. Frison-Roche, audition par la Commission des Lois du SĂ©nat sur la Proposition de Loi constitutionnelle relative Ă  l'interruption volontaire de grossesse et Ă  la contraception, 27 septembre 2022.

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â–ş Lire le dossier lĂ©gislatif, notamment l'exposĂ© des motifs de la proposition de loi. 

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â–şRĂ©sumĂ© de la prĂ©sentation avant la discussion : ma contribution Ă  la discussion nourrie et très large Ă©tablie entre les reprĂ©sentants du SĂ©nat et les administratrices et mes collègues, Elisabeth Zoller, StĂ©phane Mouton et Sophie Paricard, a plutĂ´t consistĂ© Ă  dĂ©velopper la dimension concrète et pratique du sujet et la considĂ©ration que celle-ci a sur la rĂ©daction d'un texte, s'il venait Ă  l'idĂ©e du LĂ©gislateur de s'en saisir.

En effet, il s'agit non pas tant d'établir un droit subjectif, dont la dimension constitutionnelle en tant que telle peut poser techniquement problème, mais d'assurer son effectivité. Ce terme-même d'effectivité est utilisé par la proposition de loi. Or, la notion d'effectivité est utilisée dans le Droit économique, qui vise les buts, le Droit de la Régulation et de la Compliance visant à obtenir dans une sorte de réussite croissante l'effectivité, l'efficacité et l'efficience des mécanismes juridiques. Mais ce souci de politique publique est difficile à intégrer dans le système juridique, et ce que fait le Droit de la Régulation et de la Compliance est difficile à concevoir au niveau constitutionnel, la notion d' "accès à un droit" étant sans doute un pléonasme par rapport à la notion de "droit à l'effectivité", lequel vise sans doute les différents sujets de droit qui, dans la chaîne concrète qui jalonne la façon dont une femme dispose de son corps, deviendrait débiteurs d'un tel "droit d'accès à un droit".

Une telle notion peut engendrer de nombreux contentieux car les potentiels débiteurs d'un tel droit subjectif, qui aurait valeur constitutionnelle, ont aussi des droits subjectifs à opposer, et c'est une grande agressivité juridictionnelle des uns et des autres, des uns contre les autres, qui peut être ainsi engendrée.

D'ailleurs, placer dans la Constitution un tel droit subjectif sous "De l'autorité judiciaire" est inapproprié car le droit à l'avortement est protégé également par le juge administratif, non seulement à travers le contrôle objectif des textes mais encore à travers le contentieux subjectif, les établissements publics étant fortement impliqués dans sa mise en oeuvre.

En outre, de la mĂŞme façon que l'arrĂŞt Dobbs v. Jackson est un arrĂŞt systĂ©mique, visant le fĂ©dĂ©ralisme, qui en application de la conception par la Cour de celui-ci peut et va priver d'autres droits subjectifs de leur protection constitutionnelle fĂ©dĂ©rale, le premier Ă  tomber Ă©tant sans doute le droit des personnes de mĂŞme sexe Ă  se marier, mais d'autres peuvent venir, le Constituant français devrait d'ores et dĂ©jĂ  (puisqu'il vise l'avenir) soit :

  • viser une catĂ©gorie plus abstraite de droits subjectifs que le droit Ă  l'avortement, en visant une  catĂ©gorie . Mais comment dĂ©limiter cette catĂ©gorie ?  comment le dire ?
  • soit partir dans le système de liste (ce qui explique l'insertion dans l'article 16, qui met ce droit spĂ©cifique Ă  l'avortement parmi une liste d'autres droits, et suppose donc qu'Ă  chaque fois l'on prenne une autre loi pour mettre les autres ...

Cela suppose alors que le LĂ©gislateur intervenir par Ă -coup, dans une liste que le juge aura bien du mal Ă  interprĂ©ter, sans doute une "liste fermĂ©e"..., mais surtout intervienne en Ex-Post, Ă  chaque fois qu'il pense qu'une agression est davantage probable sur un droit que sur un autre (car c'est le raisonnement ici suivi, l'arrĂŞt Dobbs, qui ne concerne pas l'Europe, Ă©tant considĂ©rĂ© par le LĂ©gislateur français comme un "signal" de danger sur ce droit-lĂ ...) : mais le LĂ©gislateur d'une part doit intervenir sur l'avenir et non pas sur le passĂ© (les lois "en rĂ©action" ne sont pas de bonne mĂ©thode) et doit ĂŞtre abstraites car c'est au juge de dĂ©cliner sur des situations et droits particuliers (cf. Carbonnier et "l'effet macĂ©donier"). Or, le Conseil constitutionnel n'est pas placĂ© pour faire cela. Quel juge en France pourrait le faire ? 

Malgré la bonne intention du Législateur, et en retournant les techniques juridiques dans tous les sens, l'on ne voit pas "quoi faire"...

Mais, puisque l'enjeu n'est pas tant l'existence d'un droit, mais l'effectivitĂ© de celui-ci, et l'efficacitĂ© d'un système mĂ©dical et social Ă  le servir dans la "rĂ©alitĂ©" des choses, pourquoi ne pas se tourner vers le Droit Ă©conomique, Droit concret et tĂ©lĂ©ologique par excellence ? 

Dès lors, si le LĂ©gislateur devait intervenir pour protĂ©ger davantage Ă  l'avenir l'effectivitĂ© du droit des femmes Ă  disposer de leur corps, c'est peut-ĂŞtre sous une forme plus incitative, en s'appuyant sur les entreprises qui, comme l'ont fait les entreprises amĂ©ricaines en aidant les femmes Ă  voyager jusqu'aux Etats protecteurs, en ne communiquant pas des informations aux autoritĂ©s publiques des Etats non-protecteurs, aident concrètement Ă  l'effectivitĂ© des droits subjectifs qui sont concrètement menacĂ©s, maintenant aux Etats-Unis, Ă©ventuellement demain en Europe et en France. 

Cela s'appuie sur le Droit de la Compliance. 

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Voir aussi 

đź’¬Frison-Roche, M.-A, "La Cour suprĂŞme a dĂ©clenchĂ© la bombe de la sĂ©cession. Que faire ?", 5 juillet 2022

đź’¬Frison-Roche, M.-A, Droit Ă  l’avortement : « Le processus de sĂ©cession est dans la dĂ©cision », 27 juin 2022

📧M.-A. Frison-Roche, Seuls les droits subjectifs techniques ne sont pas touchĂ©s par l'arrĂŞt Dobbs: c'est sur eux qu'il faut construire une nouvelle thĂ©orie de l'entreprise, 29 juin 2022

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