Régulation et droit des sociétés. De l’article 1832 du Code civil à la protection du marché de l’investissement, in "Dominique Schmidt liber amicorum "

Le droit des sociétés a été renouvelé par le droit de la régulation au sens large en qu'il a intégré le souci des conflits d'intérêts.

En effet, alors que l'article 1832 prend l'intérêt commun des associés comme point de départ, la régulation prend la conjecture inverse, à savoir l'opposition d'intérêt entre les mandataires et les associés, entre les majoritaires et les minoritaires. La loi de la majorité neutralise toutes les règles qui devraient assurer la démocratie sociétaire, et ce jusqu'au droit de révocation des mandataires, à quoi s'ajoute l'asymétrie d'information. Dès lors, l'intérêt commun va cesser d'être un point de départ, un âge d'or, pour devenir un point d'arrivée, un programme, que le droit et la régulation financière vont avoir la charge de concrétiser.

De là, le droit des société va être "infiltré" par la régulation au sens strict, à travers l'ambition de gouvernance.

En effet, alors que l'entreprise fût longtemps considérée comme une "boîte noire" sur le marché où elle se comporte comme agent économique, et lève des fonds s'il s'agit des marchés financiers, la réalité a remis en cause cette étanchéité entre le dedans et le dehors. En effet, la régulation des marchés financiers est construite sur l'information et l'asymétrie d'information dont souffrent les investisseurs, dont la première sorte sont les actionnaires. Or, les émetteurs d'informations sont les organes sociétaires eux-mêmes. Il ne peut donc y avoir de régulation efficace du marché financier que s'il y a une bonne circulation d'information au sein de la société : c'est l'enjeu premier de la gouvernance.

Ainsi, régulation et gouvernance sont deux notions indissociables. Il en résulte que les textes doivent articuler l'une à l'autre, que les institutions doivent fusionner la supervision des deux ou articuler les régulateurs chargés de l'une et de l'autre.

A voir l'évolution des marchés financiers et du droit positif, "l'interaction ne fait que débuter".