8 septembre 2002

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📝 Avant-propos à la réimpression de l'ouvrage d' 📔Henri Motulsky, PRINCIPES D'UNE RÉALISATION MÉTHODIQUE DU DROIT PRIVÉ. Théorie des éléments générateurs des droits objectifs.

par Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş  RĂ©fĂ©rence complète : Frison-Roche, M.-A., Avant-propos Ă  l'ouvrage d'Henri Motulsky, Principe d'une rĂ©alisation mĂ©thodique du droit privĂ© - les Ă©lĂ©ments gĂ©nĂ©rateurs des droits subjectifs, reprint Dalloz 2002 de la thèse publiĂ©e en 1948, Sirey.

 

 

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â–ş  RĂ©sumĂ© de l'avant-propos : Sans doute parce qu’Henri Motulsky, qui dut fuir le nazisme, fit ce travail de thèse dans le maquis et non dans une bibliothèque, le travail qui en rĂ©sulte, quasiment sans note de bas de page, va Ă  l'essentiel. Mais par la suite, toute l'Ĺ“uvre de cet auteur garda cette puretĂ© et cette extraordinaire ambition de rendre compte de la façon dont le droit se fabrique.

L’idée de la thèse est très simple et tient dans ce qui est nécessaire pour que les règles de droit soient effectives, afin que les personnes puissent ainsi être véritablement protégées contre un pouvoir arbitraire.

Motulsky est tout Ă  la fois un lĂ©galiste, mais pour lui c'est le juge qui va "rĂ©aliser" le droit et ainsi engendrer les droits subjectifs des personnes, parce que celles-ci ont avant tout le droit d'ĂŞtre des justiciables.

Cette rĂ©alisation doit ĂŞtre "mĂ©thodique". C'est en cela que la thĂ©orie d'Henri Motulsky protège les personnes contre l'arbitraire du juge.

Celui-ci va donc transformer la généralité de la loi en jugement concret, en vérifiant l'identité de la situation abstraite visée par la loi, avec la situation concrète que les parties au litige lui soumettent. Si l'identité existe, l'effet de la loi se concrétise par le biais du jugement.

Tout le procès est donc tout d'abord un enjeu de preuves car il faut que les parties mais aussi le juge construisent un "édifice de faits" qui établisse cette correspondance. Le procès est aussi l'espace du raisonnement car le phénomène d'identité est bien rare et l'auteur montre que l'analogie est l'outil majeur dans l'art de juger, dans l'application que le magistrat fait de la loi.

Ainsi, Henri Motulsky cherche Ă  ce que le système juridique prĂ©munisse les personnes contre tout arbitraire et c'est pourquoi les droits subjectifs ont pour source la loi, par la concrĂ©tisation que le juge en fait. Ainsi, le juge, tout en Ă©tant le personnage central du système n'est pas un crĂ©ateur de droits ; il est celui qui fait que le droit existe effectivement pour les personnes et c'est en cela qu'il gĂ©nère des droits subjectifs. En cela, Henri Motulsky est un auteur classique, positiviste et pragmatique.

Ce qui le différencie de tous les autres auteurs positivistes et le rapproche notamment de Perelman c'est, sans doute parce qu'ils ont l'un et l'autre subi la persécution nazie, la hantise politique de l'arbitraire.

Ainsi, par son lĂ©galisme, il reste, dans sa tradition allemande, un auteur de civil Law. Mais il exige que le droit soit effectif et produise un ordre social respectueux du dĂ©ploiement des individus.

Par ce goût de l'ordre, il se rapproche de Kelsen, mais il accorde plus que celui-ci une importance centrale au juste lien entre le texte et les prérogatives concrètes des personnes que le droit doit protéger.

Henri Motulsky, Ă  partir d’un ou deux exemples, dĂ©montre que le lĂ©gislateur puise dans la vie sociale des rĂ©alitĂ©s qu'il restitue de façon abstraite dans les textes et que le juge, Ă  rebours, rĂ©alise d’une façon concrète dans ses jugements. En cela, Henri Motulsky rĂ©ussit Ă  ĂŞtre dans l’entre deux, entre la conception mĂ©caniste du droit romano-germanique, oĂą tout ne serait que forme, et la conception anglo-saxonne et pragmatique du droit, oĂą tout ne serait que matière.

Peut-ĂŞtre, si l’on ne devait exprimer qu’un très lĂ©ger regret face Ă  ce travail monumental, ce serait sur le fait qu’Henri Motulsky ne prĂ©tendit restituer que les principes d’une rĂ©alisation mĂ©thodique du « droit privĂ© Â», alors que c’est l’ensemble du fonctionnement du système du droit dont il rendit compte.

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