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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Reinforce the Judge and the Lawyer to impose Compliance Law as a characteristic of the Rule of Law", in M.-A. Frison-Roche (ed.), Compliance Jurisdictionalisation, Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Bruylant, coll. "Compliance & Regulation", 2024, p.

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📝lire l'article (en anglais)

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📘lire une présentation générale de l'ouvrage, Compliance Jurisdictionalisation, dans lequel cet article est publié

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► Cet article constitue l'introduction du livre.  

► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : One can understand that the compliance mechanisms are presented with hostility because they seem designed to keep the judge away, whereas there is no Rule of Law without a judge. Solid arguments present compliance techniques as converging towards the uselessness of the judge (I). Certainly, we come across magistrates, and of all kinds, and powerful ones, but that would be a sign of imperfection: its ex-ante logic has been deployed in all its effectiveness, the judge would no longer be required... And the lawyer would disappear so with him...

This perspective of a world without a judge, without a lawyer and ultimately without Law, where algorithms could organize through multiple processes in Ex Ante the obedience of everyone, the "conformity" of all our behaviors with all the regulatory mass that is applicable to us, supposes that this new branch of Law would be defined as the concentration of processes which gives full effectiveness to all the rules, regardless of their content. But supposing that this engineer's dream is even achievable, it is not possible in a democratic and free world to do without judges and lawyers.

Therefore, it is imperative to recognize their contributions to Compliance Law, related and invaluable contributions (II).

First of all, because a pure Ex Ante never existed and even in the time of the Chinese legists📎!footnote-2689, people were still needed to interpret the regulations because a legal order must always be interpreted Ex Post by who must in any case answer the questions posed by the subjects of law, as soon as the political system admits to attributing to them the right to make claims before the Judge. Secondly the Attorney, whose office, although articulated with the Judge's office, is distinct from the latter, both more restricted and broader since he must appear in all cases where the judicial figure puts himself in square, outside the courts. However, Compliance Law has multiplied this since not only, extending Regulatory Law, it entrusts numerous powers to the administrative authorities, but it also transforms companies into judges, in respect of which the attorneys must deal with.

Even more so, Compliance Law only takes its sense from its Monumental Goals📎!footnote-2690. It is in this that this branch of the Law preserves the freedom of human beings, in the digital space where the techniques of compliance protect them from the power of companies by the way that the Compliance Law forces these companies to use their power to protect people. However, firstly, it is the Judges who, in their diversity📎!footnote-2691, impose as a reference the protection of human beings, either as a limit to the power of compliance tools📎!footnote-2692 or as their very purpose. Secondly, the Attorney, again distinguishing himself from the Judge, if necessary, reminds us that all the parties whose interests are involved must be taken into consideration. In an ever more flexible, soft and dialogical Law, everyone presenting himself as the "advocate" of such and such a monumental goal: the Attorney is legitimate to be the first to occupy this place.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Compliance et droit processuel", in B. Deffains, M.-A. Frison-Roche et J.-B. Racine (dir.), Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Université Panthéon-Assas (Paris II), Compliance : Obligation, devoir, pouvoir, culture, Université Panthéon-Assas, Salle des Conseils, 14 juin 2023.

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🧮Consulter le programme de cette manifestation

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🎤consulter l'autre intervention faite lors de la première journée de ce colloque : "L'obligation de compliance, entre volonté et consentement : obligation sur obligation vaut" 

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► Résumé de la conférence : après avoir renvoyé au chapitre qui dans l'ouvrage sur La juridictionnalisation de la Compliance, traite plus particulièrement du Droit processuel!footnote-2987, la conférence est construite sur 5 développements, qui sont autant de progression.

Le premier développement porte sur le fait que les rapports entre le Droit de la Compliance et le Droit processuel sont très difficiles parce qu'on affirme souvent soit qu'ils n'ont tout simplement rien à voir l'un avec l'autre, soit qu'ils ont tout pour se déplaire. Cela tient à la réduction que l'on ferait de la Compliance à des process et à la place mécanique qu'y prendrait les algorithmes qui pourraient pourvoir à tout.

La Compliance aurait même pour objet et pour effet que l'entreprise, et ses dirigeants, n'entrent jamais en contact avec un Juge, le procureur étant alors leur meilleur allié pour cela...

Dans un 2ième temps, j'ai rappelé l'idée, très courante, comme quoi le Droit processuel serait une sorte de "tribut" que l'Etat de Droit exige, plombant certes les entreprises face à des entreprises vivant dans des systèmes qui n'existent pas un tel prix....

Mais beaucoup soulignent que le Droit processuel pourrait devenir un modèle. Cela peut se justifier et s'anticiper techniquement parce que cela s'est déjà produit dans le Droit de la Régulation et que le Droit de la Compliance est le déploiement de celui-ci!footnote-2988.

Dans un 3ième temps, j'ai donc travaillé sur l'alliance s'opérant entre les deux, la procédure (et non plus process) venant modifier la compliance et par là-même la renforcer, évoquant la façon dont cela peut se manifester techniquement!footnote-2989.

Dans un 4ième temps, j'ai recherché ce qui sera la "procédure naturellement adéquate" à la Compliance : celle qui intègre la durée et l'élaboration de "solutions", ce à quoi renvoie la notion de "durabilité" qui est centrale dans le Droit substantiel de la Compliance.

Dans un 5ième temps et y consacrant plus de temps, j'ai pointé là où l'innovation doit être la plus forte : la preuve, l'obligation probatoire étant la "part totale" de l'obligation de compliance. Cette question majeure sera d'ailleurs l'objet du cycle de colloques en 2024.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche & M. Boissavy, "Colloque : « Avocat et droits de la défense dans les enquêtes internes et la justice négociée »", entretien avec Olivia Dufour, Actu-Juridique, 3 avril 2023.

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💬lire l'entretien

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► Présentation de l'entretien par le journal : "Le Conseil national des barreaux (CNB) organise les 20 et 21 avril prochains un colloque intitulé « Avocat et droits de la défense dans les enquêtes internes et la justice négociée ». Matthieu Boissavy, avocat aux barreaux de Paris et de New York, médiateur et vice-président de la commission Libertés et droits de l’Homme du Conseil national des barreaux et Marie-Anne Frison-Roche, professeure de droit, directrice du Journal of Regulation and Compliance nous expliquent les enjeux de ces nouvelles pratiques judiciaires qui bousculent le rôle traditionnel des acteurs de la justice, qu’il s’agisse des avocats ou des magistrats."

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► Questions posées : 

• Le CNB organise les 20 et 21 avril prochains un colloque sur le thème : Avocats et droits de la défense dans les enquêtes internes et la justice négociée. Pourquoi ce choix ?​

• La compliance n’est-elle pas en train de bouleverser le métier d’avocat ? ​​​

• Comment cela se traduit-il en pratique ?​

• Quelles sont les implications déontologiques, ne faut-il pas inventer de nouvelles règles ?

• Qu’est-ce que la CJIP a changé dans le métier d’avocat ?

• Quels sont les nouveaux risques pour l’avocat ?

• Cela modifie-t-il les relations entre avocats, parquet et juges du siège ?

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "Conforter le rôle du Juge et de l'Avocat pour imposer la Compliance comme caractéristique de l'État de Droit", in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) et Dalloz, 2023, p. 29-55. 

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► Cet article constitue l'introduction de l'ouvrage.

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📝lire l'article

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🚧lire le document de travail bilingue sur la base duquel cet article a été élaboré, doté de développements supplémentaires, de références techniques et de liens hypertextes

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📕consulter la présentation générale de l'ouvrage, La juridictionnalisation de la Compliance, dans lequel cet article est publié

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► Résumé de l'article (fait par le Journal of Regulation & Compliance) : L’on peut comprendre que les mécanismes de compliance sont présentés avec hostilité parce qu’ils paraissent conçus pour éloigner le juge, alors qu’il n’y a pas d’Etat de Droit sans Juge. Des arguments solides présentent les techniques de compliance comme convergeant vers l’inutilité du juge (I). Certes, on croise des magistrats, et de toutes sortes, et de très puissants, mais cela serait signe d’imperfection : lorsque sa logique ex ante se sera déployée dans toute son efficacité, le juge ne serait plus requis… Et l’avocat disparaîtrait donc avec lui…  

Cette perspective d’un monde sans juge, sans avocat et finalement sans Droit, où des algorithmes pourraient organiser par de multiples process en Ex Ante la « conformité » de tous nos comportements à toute la masse réglementaire qui nous est applicable, suppose que l’on définisse cette nouvelle branche du Droit comme la concentration des process qui donne pleine efficacité à toutes les règles, sans considération de leur teneur. A supposer que ce rêve d’ingénieur soit même réalisable, l’on ne peut faire ainsi l’économie des juges et des avocats.

C'est pourquoi il est impérieux de reconnaître leurs apports au Droit de la Compliance, apports liés inestimables (II).

Tout d’abord parce qu’un pur Ex Ante n’a jamais existé et que même au temps des Légistes, il fallait encore des personnes pour interpréter les règlements car un ordre juridique doit toujours être interprété en Ex Post par celui qui doit de toutes les façons répondre aux questions que le posent les sujets de droit, dès l’instant que le système politique admet d’attribuer à ceux-ci le droit de former des prétentions devant un juge. Ensuite l’Avocat, dont l’office bien qu’articulé à celui du Juge, est distinct de celui-ci, à la fois plus restreint et plus large, puisqu’il doit apparaître dans tous les cas où la figure juridictionnelle se met en place. Or, le Droit de la Compliance a multiplié celle-ci puisque non seulement, prolongeant en cela le Droit de la Régulation, il confie de nombreux pouvoirs aux Autorités administratives, mais encore il transforme les entreprises en juge, ce à l’égard de quoi l’Avocat doit faire face.

Plus encore le Droit de la Compliance ne prend son sens qu’à partir des Buts Monumentaux qu’il sert. C’est en cela que cette branche du Droit préserve la liberté des êtres humains, notamment dans l’espace numérique où les techniques de compliance les protègent de la puissance des entreprises par l’usage que le Droit contraint ces entreprises de faire de cette puissance même. Or en premier lieu ce sont les Juges qui, dans leur diversité, impose comme référence la protection des êtres humains, soit comme limite à la puissance des outils de compliance soit comme finalité même de ceux-ci. En second lieu, l’Avocat, là encore se distinguant du Juge, au besoin vient rappeler que toutes les parties dont les intérêts sont impliqués doivent être prises en considération. Dans un Droit toujours plus souple et dialogal, chacun se présente comme « l’avocat » de tel ou tel but monumental : l’Avocat est légitime à être le premier à occuper cette place.

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Instituer l'insécurité juridique comme principe, outil de prévention des crises systémiques catastrophiques totales, document de travail, mars et septembre 2021. 

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► Ce document de travail fait suite à deux précédents documents de travail, réalisés pour le colloque qui s'est tenu à la Cour de cassation le 22 mars 2021.

Le premier avait été conçu et en partie réalisé  longtemps avant sa tenue pour traiter le sujet selon les canons habituels attendus ; 

Le second a été élaboré le veille de sa tenue sur 4 cas car la disparition de mes serveurs en raison d'un incendie, ayant également touché les copies de ceux-ci ne me permettait pas autre chose, les organisateurs m'ayant demandé de maintenir pourtant ma participation, ce dont je les remercie 📎!footnote-2299.

Le présent document de travail a été élaboré après la tenue du colloque afin que les organisateurs de ce colloque, au thème si aventureux, ne pensent pas qu'ils ne pouvaient pas compter sur moi.

Ce document de travail vise à dépasser ces avanies et à opérer la connexion du sujet pour lequel une contribution m'a été demandée (la crise économique) avec le sujet plus général qui me retient par ailleurs : la construction de la nouvelle branche qu'est le Droit de la Compliance, pourquoi le faire et comment le faire. 

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Introduction : Comme à tous, ce sujet de "L'insécurité juridique" me pose difficulté. Parce que,  n'étant pas grand personnage solitaire affrontant l'inconnu, comme tous les autres je voudrais plutôt la sécurité que l'insécurité, et tous les mots qui ne commencent pas par une négation : je voudrais le connu plutôt l'inconnu, je voudrais être comprise qu'incomprise, et ce n'est plus par confort que par urgence morale je voudrais vivre dans un monde juste plutôt que dans un monde injuste. C'est d'ailleurs pour cette dernière raison que je vais affronter l'aventure de l'Insécurité juridique comme principe premier, et non pas comme exception au principe de la Sécurité juridique 📎!footnote-2300. 

Cet ajout du "in" signale paradoxalement un retranchement : le "in" montre ce qui manque, comme le monde blessé qu'est le monde injuste. Me voilà invitée à traiter un sujet par avance abîmé,  car l'insécurité juridique c'est déjà comme une agression : un monde amputé de sa sécurité, comme c'est désagréable. 

C'est encore plus vrai pour "l'insécurité juridique". En effet, la notion fait face à la "sécurité juridique", cette sorte d'apport spécifique que le Droit offre au monde.   La "sécurité juridique" est aujourd'hui comme un Totem, qui serait indissociable du Tabou de l'Insécurité. Dans le monde juridique épuisé dans lequel nous ne serions plus aptes qu'à proposer quelques notions procédurales, surtout pas de notions substantielles car immédiatement taxées d'être trop politiques 📎!footnote-2277, la "sécurité juridique" qui n'est qu'une notion procédurale en ce qu'elle permet simplement que tout soit prévisible, que demain soit comme aujourd'hui, lequel est d'ailleurs comme était hier, est promue au rang normatif le plus haut. Les travaux abondent, les hymnes  d'approbation sont unanimes.  On ne demanderait plus que cela au système juridique, mais cela on l'exige : le droit serait une procédure qui garantirait la prévisibilité de la réglementation 📎!footnote-2276 et accroîtrait ainsi la solidité des projets  particuliers que nous avons, les uns et des autres et, grâce au pouvoir du Droit de rendre réel ce qu'il assure, nous savons que nos projets pourront tenir demain dans les mêmes termes choisis hier, puisque le Droit nous l'a promis. 

La sécurité juridique, parce que les systèmes juridiques n'auraient plus que cela à offrir, revendiquant par ailleurs leur neutralité et se rejoignant donc sur cette constance, cette cohérence, et cette confiance produites par cette sécurité, est notre nouveau doudou.

A cela, l'on apporte nuances dans les modalités, en soulignant que les circonstances changeantes de la vie exigent un peu de flexibilité, que le pragmatisme et des situations concrètes et particulières  qui sans cesse varient impliquent de prévoir  dès aujourd'hui que demain le contexte aura changé : il faut organiser de la prévisibilité dans le changement. De cela, le Droit souple s'en charge, les lignes directrices étant les nouvelles voies romaines qui nous montreront le chemin. Sécurité et flexibilité, dans un pragmatisme qui voit dans tout principe substantiel un signe de rigidité, voilà notre nouveau mantra. 

L'insécurité juridique est ainsi notre Tabou, dont les admissions justifiées seraient autant d'hommages rendus au Totem de la sécurité juridique, Totem et Tabou se renforçant toujours. Il y aurait donc imperfection du système juridique si l'on haussait l'insécurité au rang de véritable principe. C'est pourquoi lorsqu'on fait l'effort de parler d'insécurité juridique, on semble ne le faire que sur le mode de l'exception : l'insécurité juridique, cela serait ce qu'il est admissible de supporter comme exception légitime au principe de la sécurité juridique 📎!footnote-2275. 

L'on aura donc tendance à traiter de l'insécurité juridique comme une sorte de principe supportable lorsque quelque chose justifie qu'on porte atteinte au véritable principe premier qu'est la Sécurité juridique. C'est ailleurs ainsi le plus souvent qu'on l'aborde . Ce n'est donc pas le traiter comme un véritable principe, juste comme une exception supportable. 

Voilà pourquoi l'on m'a demandé d'examiner si l'insécurité juridique était supportable, admissible, lorsqu'il y a crise économique. Sans doute parce que lorsqu'il y a crise économique, alors tant pis les principes doivent un peu baisser pavillon et l'on fait avec les moyens du bord en admettant des exceptions, bien qu'avec beaucoup de réticences et de regrets 📎!footnote-2304... Puisque c'est l'hypothèse évoquée, je la suivrai volontiers, et dans un premier temps resterai dans cet enclos-là, mais c'est aller dans l'idée que l'insécurité juridique ne pourrait être qu'une exception faite au principe de la sécurité juridique parce qu'il faut que tout ne change pas vraiment : la crise ne rebat les cartes qu'un temps, le temps de la crise, mais lorsque la crise est passée l'on en revient au normal et à ce qui est bien, à savoir le "vrai principe", celui de la constance et de l'inchangé. Car il n'est supportable de "bafouer" la sécurité juridique qu'un temps 📎!footnote-2303. L'insécurité juridique serait donc ce qui intervient lorsqu'une crise économique s'ouvre afin d'aider à l'efficacité de sa gestion et pour sortir de cette crise. Cela et pas davantage (I).

L'insécurité juridique n'aurait donc qu'un temps, parce que par nature la crise elle-même n'a qu'un temps. La fin de la crise, la fin des problèmes et d'une situation anormale feraient disparaître le principe d'insécurité juridique, lequel serait donc un principe pathologique. 

Mais ce n'est pas parce que cette description semble partagée par beaucoup que ses prémisses soient exacts. En effet, la "crise" est-elle si exceptionnelle que ce qui justifie que l'insécurité juridique, qui permet d'aider à sa résolution, le soit aussi ? Si l'on constate plutôt que la crise est non seulement notre "ordinaire", et qu'en plus notre "ordinaire catastrophique" est "prévisible", voire virtuellement déjà là, et qu'en plus dans le futur, ce qui risque d'arriver est une crise catastrophique totale qui pourrait bien être définitive dans ses effets (ce qui enlève à la crise sa nature temporaire et le retour au "vrai principe" également), alors le principe exceptionnel, cantonné dans la crise, doit sortir de l'hypothèse de celle-ci pour venir  pleinement dans le Droit présent afin d'empêcher que se réalise cet ordinaire catastrophique. 

 Oui, regardons vers le futur : ne sont-ce pas de monumentales crises qui sont devant nous ? Et l'enjeu n'est-il pas d'adopter des principes premiers pour qu'elles n'adviennent pas ? S'il en est ainsi, alors l'absence de changement, la constance et le prévisible, c'est-à-dire le principe même de la Sécurité juridique, si choyé, n'est-ce pas ce qui fait obstacle à la prévention de l'advenance des crises économiques qui nous menacent ? Certes c'est sans doute une crise sanitaire et une crise écologique et climatique qui nous sont devant nous, mais de la même façon la crise économique de 2020 n'est elle-même qu'un accessoire de la crise sanitaire mondiale, prémisses de ce qui pourrait arriver.

Si nous sommes dans cette situation mondiale alors, ce n'est pas une conception procédurale des principes qu'il faut retenir, mais une conception politique. De la même façon, dans cette perspective ce n'est pas en terme d'exception, de "principe exceptionnel" mais bien en terme de principe premier qu'il faut penser l'Insécurité juridique, c'est-à-dire en terme d'éveil et d'aventure, car demain pourrait n'être pas du tout comme aujourd'hui. Seul le principe inverse de l' "Insécurité juridique" pourrait alors exprimer la volonté d'y répondre (II). 

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► Lire ci-dessous les développements du document de travail ⤵

►  Le Droit de la Compliance est avant tout une gestion du temps. C'est pourquoi il est situé en Ex Ante, avant que les catastrophes n'arrivent, dans le but qu'elles n'arrivent pas, pour intervenir au moins à temps pour briser l'effet domino. C'est pourquoi l'on a internalisé dans les entreprises la concrétisation de Buts Monumentaux dont l'atteinte était jusqu'ici l'affaire des Etats. Ce n'est pas pour autant que l'Ex Post n'est pas pertinent. Ne serait-ce que parce qu'il est le plus légitime. Il en est ainsi des juges. Ce qui vient d'arriver à Rudy Giuliani l'illustre parfaitement.

Le 24 juin 2021, la Cour suprême de l'Etat de New-York a rendu sa décision concernant Rudy Giuliani (➡️⚖️Supreme Court of the State of New York Appellate Division, First Judicial Department, 24 juin 2021, Giuliani )

Rudy Giuliani, qui fut procureur fédéral, puis maire de New-York, puis conseil du Président Donald Trump, puis avocat a été condamné à la suspension provisoire de sa licence professionnelle dans l'Etat de New-York (➡️📝New York Times Court Suspends Giuliani's Law License, citing Trump Election lies, 24 juin 2021). 

L'arrêt cite les événements insurrectionnels du Capitol et s'appuie sur un comité d'appréciation déontologique de la conduite que les avocats doivent avoir. On relève en effet en premier lieu la convergence dans la motivation des décisions prises entre l'entreprise Facebook à l'égard de Donald Trump, la structure professionnelle à laquelle Rudy Giuliani appartient et la décision de la juridiction étatique (I).

L'articulation se fait plutôt dans le temps (II). D'abord l'entreprise qui intervient au plus vite, car il faut agir (mais pour agir, il faut aussi juger...) ; puis la profession (et ici l'intéressé appartient à une profession réglementé mais c'est bien au nom de "l'intérêt public général" que la sanction sera prononcée), rien ne pouvant échapper à la validation ou remise en cause in fine du Juge (II). 

 

 

I. L' articulation des principes substantiels mis en oeuvre par l'Entreprise, la Juridiction et la Régulateur professionnel

Dans un Etat de Droit, les principes fondamentaux sont les mêmes pour les sujets de droit (les entreprises étant des sujets de droit comme les autres), les corps intermédiaires (comme les ordres professionnels), les juridictions et les Etats.

Dans un Etat de Droit, la vérité est gardée d'une façon élémentaire par le Droit et la désinformation est sanctionnée.

Ainsi, même si la puissance de la liberté d'expression aux Etats-Unis a une puissance constitutionnelle à nulle autre pareille, la "désinformation" n'étant pas sanctionnée en tant que telle, la voie juridictionnelle de l'action en diffamation permet d'obtenir protection contre des pratiques de désinformation massive.

Même si des historiens se sont inquiétés de la faiblesse paradoxale  des Etats-Unis en raison de son système juridique (see 💻Snyder, T., The State of Our Democracy, 2021) des professeurs de droit d'Harvard sont intervenus pour expliquer que l'on ne pouvait pas soutenir n'importe quoi, l'action en diffamation permettant de réagir.

C'est notamment cette voie qui avait été utilisée en janvier 2021 contre Rudy Giuliani (➡️📝NYT, Rudy Giuliani sued by Dominion Voting Systems over False Election Claims) pour avoir déclenché une campagne virale de désinformation à propos de ce qui était présentée comme un résultat inexact dans les résultats de l'élection présidentielle.

C'est donc bien la "désinformation" qui est sanctionnée.

Elle a été également par les entreprises numériques systémique que sont Google, Twitter, Facebook et Instagram, qui ont désactivé les comptes de Donald Trump, l''autre acteur.

Mais en outre, Rudy Giuliani est un avocat.

A ce titre, ce qu'il fait engage l'honneur de sa profession. Il a donc vocation à faire l'objet de poursuite disciplinaires et fait l'objet 

C'est pourquoi la juridiction de l'Etat de New-York a pris conseil auprès d'un "comité déontologique".

Au regard notamment des conclusions de celui-ci, la juridiction étatique que les fausses déclarations faites ont terni l'entière réputation de la profession d'avocat. Cela a justifié sa suspension dans l'Etat de New-York. Cette suspension est temporaire (les poursuites proprement disciplinaires vont commencer).

Mais par ailleurs, la Cour estime que la conduite déontologiquement reprochable à "directement" accru les tensions qui ont conduit aux violences des événements du Capitol. 

En prenant une telle justification, la Cour opère la jonction d'une part avec l'autre personnage que Rudy Giuliani conseillait, Donald Trump, mais surtout avec la décision prise par les entreprises privées, qui ont suspendu les comptes de celui-ci.

Ainsi, au nom des mêmes principes, l'ordre public et le respect de la vérité, la juridiction en se connectant par sa motivation et aux entreprises qui avaient agi avant et à l'organe disciplinaire qui interviendra après, a montré la cohérence du système juridique américain.

 

II.  L'articulation dans le temps entre les entreprises cruciales, les juridictions et les professions

La difficulté vient plutôt de l'articulation dans le temps.

En effet, dans ce cas de Donald Trump qui, notamment juridiquement conseillé par Rudy Giulani, affirma que les élections avaient été volés, ce qui contribua à un début d'insurrection et des émeutes au Capitole, la question est le temps de réaction et la modalité de réaction.

Le premier type d'entités à réagir a été les entreprises digitales systémiques : Google, Twitter, Facebook.

La modalité a été la suppression des comptes de Donald Trump, avec comme justification l'incitation à la déstabilisation et à la guerre civile.

Contrôlant ainsi les "discours de haine", en Europe sur ordre de la loi, aux Etats-Unis en se prévalant d'une Corporate Social Responsabilité (CSR), 

En cela, l'entreprise est donc instituée "Juge et procureur d'elle-même" par le Droit de la Compliance, parce qu'elle est en position d'agir au bon moment, c'est-à-dire immédiatement (v. ➡️📅  colloque Journal of Regulation & Compliance et Faculté de Droit Lyon 3,  L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même , in La juridictionnalisation de la Compliance, 2021).

Il est remarquable que, malgré toutes les critiques qu'on peut légitimement en faire (v. par ex. Heymann, J., La nature juridique de la "dite" Cour suprême de Facebook, in L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même, préc.) cette juridictionnalisation fonctionne, dès l'instant que les principes processuels sont respectés (v.➡️📝Frison-Roche, M.-A., Le jugeant-jugé: articuler les mots et les choses pour surmonter l'éprouver conflit d'intérêts des entreprises instituées juges et procureurs d'elles-mêmes, in ➡️📕 La juridictionnalisation de la Compliance, 2022).

 

Mais in fine la décision est toujours revenir aux juridictions et les systèmes tiennent avant tout sur la probité des personnes, lesquelles s'ancrent le plus solidement dans des "professions".

Ce qui remarquable dans le cas présent, c'est que l'on a pu "attendre" le temps de la justice, parce que la sanction du conseiller - et sa neutralisation par une interdiction d'exercer - est moins urgente que la neutralisation de Donald Trump sur les réseaux sociaux. Leur pouvoir d' "influenceur n'est pas le même.

 

Il est pourtant remarquable que si la juridiction a pris soin de s'appuyer sur l'avis d'un "comité déontologique", elle n'a pourtant pas attendu la sanction disciplinaire proprement dite.

Celle-ci viendra plus tard.

La justice elle-aussi, avant tout sensible au temps a donc prononcé pour l'avance : une suspension "provisoire". De la même façon que l'on a souvent dit que fermer un compte dans l'espace digital était une peine capitale, l'on peut considérer qu'une suspension professionnelle était, même sous forme "provisoire" une peine capitale pour un professionnel. 

L'on mesure ici que les professions, ici la profession d'avocat, sont centrales dans les mécanismes de Compliance.  Effectivement, plus les Etats seront fragilisés par leur rapport naturel avec la "frontière" et plus la notion technique de "profession", qui n'a pas ce rapport naturel, devra être développée.
Or, supervisée par le Juge, une profession a en son cœur la déontologie. Celle-ci même que le Juge a, par anticipation, pris comme base pour sanctionner pour l'avenir le conseiller d'un président immédiatement écarté par l'entreprise systémique. 

 

Ainsi, tant qu'entreprises cruciales, structures professionnelles et juridictionnelles s'ajustent sur le fond, l'ajustement dans le temps peut fonctionner, par anticipation et rétroaction.

 

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Le projet de loi de Finance a . proposé au Parlement de voter un article 57 dont l'intitulé est : Possibilité pour les administrations fiscales et douanières de collecter et exploiter les données rendues publiques sur les sites internet des réseaux sociaux et des opérateurs de plateformes. 

Son contenu est en l'état du texte voté à l'Assemblée Nationale le suivant :

"(1) I. - A titre expérimental et pour une durée de trois ans, pour les besoins de la recherche des infractions mentionnées aux b et c du 1 de l'article 1728, aux articles 1729, 1791, 1791 ter, aux 3°, 8° et 10° de l’article 1810 du code général des impôts, ainsi qu’aux articles 411, 412, 414, 414-2 et 415 du code des douanes, l’administration fiscale et l’administration des douanes et droits indirects peuvent, chacune pour ce qui la concerne, collecter et exploiter au moyen de traitements informatisés et automatisés n’utilisant aucun système de reconnaissance faciale les contenus, librement accessibles, publiés sur internet par les utilisateurs des opérateurs de plateforme en ligne mentionnés au 2° du I de l'article L. 111-7 du code de la consommation.

(2) Les traitements mentionnés au premier alinéa sont mis en œuvre par des agents spécialement habilités à cet effet par les administrations fiscale et douanière.

(3) Lorsqu’elles sont de nature à concourir à la constatation des infractions mentionnées au premier alinéa, les données collectées sont conservées pour une durée maximale d’un an à compter de leur collecte et sont détruites à l’issue de ce délai. Toutefois, lorsqu’elles sont utilisées dans le cadre d'une procédure pénale, fiscale ou douanière, ces données peuvent être conservées jusqu’au terme de la procédure.

(4) Les autres données sont détruites dans un délai maximum de trente jours à compter de leur collecte.

(5) Le droit d'accès aux informations collectées s'exerce auprès du service d'affectation des agents habilités à mettre en œuvre les traitements mentionnés au deuxième alinéa dans les conditions prévues par l'article 42 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

(6) Le droit d'opposition, prévu par l'article 38 de la même loi, ne s'applique pas aux traitements mentionnés au deuxième alinéa.

(7) Les modalités d'application du présent I sont fixées par décret en Conseil d’État.

(8) II. - L'expérimentation prévue au I fait l'objet d'une évaluation dont les résultats sont transmis au Parlement ainsi qu’à la Commission nationale de l’informatique et des libertés au plus tard six mois avant son terme."

 

Cette initiative a provoqué beaucoup de commentaires, plutôt réservés, même après les explications données par le ministre du Budget à l'Assemblée Nationale. 

Qu'en penser juridiquement ?

Car la situation est assez simple, c'est pourquoi elle est difficile : d'un côté, l'Etat va capter des informations personnelles sans l'autorisation des personnes concernées, ce qui est contraire à l'objet même de la loi de 1978, ce qui entraîne une pleine désapprobation ; de l'autre côté, l'administration obtient les informations pour poursuivre des infractions fiscales et douanières, ce qui concrétise l'intéret général lui-même.

Alors qu'en penser ?

Lire ci-dessous.

► Référence complète : C. Husson, « La redéfinition permanente de l’État de droit par la Cour européenne des droits de l’homme », Civitas Europa 2016/2, n° 37) p. 183-220.

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L'avocat s'est construit, se définit et continuera de se définir par sa déontologie, dont l'Ordre est le concepteur et le gardien.

Cette déontologie a en son coeur l'indépendance de l'avocat, une indépendance qui le marque et le distingue.

Cette force explique l'intimité qui existe entre l'avocat et l'Ordre auquel il appartient et dont il dépend, les règles que l'Ordre lui applique devant lui demeurer intimes.

Cela n'empêche en rien que le droit a une valeur économique et que le cabinet d'avocat est une entreprise, rendant un service et supportant des coûts. Plus encore, la rentabilité de cette entreprise est d'autant plus nécessaire que l'avocat doit, par devoir et donc par nature, assurer des tâches qui ne sont pas rentables, comme l'aide au plus faible.

C'est pourquoi les enjeux de la profession d'avocat sont les mêmes que les enjeux des Ordres : il s'agit de développer l'esprit d'entreprise dans tous les cabinets d'avocats, que l'Europe les porte et que les technologies les aide. De la même façon, les Ordres doivent permettre aux avocats de demeurer ce qu'ils sont par essence sans en mourir économiquement, c'est-à-dire ceux qui défendent et conseillent en échange de rien ni dépendre de personne. Cela nécessite un dialogue renouvelé aussi bien avec les compagnies d'assurance qu'avec les pouvoirs publics, l'aide juridictionnelle autant aussi bien question d'argent que question de valeur fondamentale.

Le cours a trait à la troisième Grande Question du Droit qui porte sur le juge. Il se concentre plus particulièrement sur la fonction politique et sociale de celui-ci, la question plus technique du procès et du jugement faisant l’objet du cours ultérieur. En ce qui concerne la fonction politique et sociale du juge, celui-ci apparaît tout d’abord comme un instrument de rappel à la légalité. En cela, il est un instrument de réalisation de la loi, d’autant plus s’il s’agit d’un juge pénal ou administratif, où l’intérêt général et l’ordre public interviennent. L’autre fonction du juge est de mettre fin au litige entre les personnes, ce qui est l’office traditionnel du juge civil. Mais l’intérêt général est également présent dans le droit privé et l’on cherche aujourd’hui en toute matière à développer les modes alternatifs de règlement des litiges.

Référence complète : Johnson, D. & Post, D., Law and Borders: The Rise of Law in Cyberspace, Stanford Law Review, vol.48, 1996, p.1367. 

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Lire l'article.