Mais c'est d'une façon plus systématique encore qu'il faut sans cesse appliquer, par réflexe, une définition, une qualification. Par exemple : qu'est-ce qu'une banque ? qu'est-ce qu'une entreprise ? qu'est-ce que l'intérêt social ? qu'est-ce qu'un conseil ? qu'est-ce qu'une sanction ? etc.

En prenant tous ces exemples, l'on mesure qu'en matière de régulation bancaire et financière, le droit - comme partout ailleurs - ne saurait se réduire à une réglementation : c'est un art pratique dans lequel l'imagination est libre cours.

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► Référence complète : M.-A. Frison-Roche, "S'engager n'est pas contracter (décision du Conseil d'État du 21 avril 2023, Orange c/ Arcep)", Newsletter MAFR Law, Compliance, Regulation, 28 juin 2023.

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🔴Engagements, acceptation, convention : multiplication de ces actes de volonté acceptés qui ne sont pourtant pas des contrats et échappent à leurs principes

Dans sa décision du 21 avril 2023, société Orangec/ Arcep, le Conseil d'État dit ce que ne constitue pas les engagements souscrits par l'opérateurs pour le déploiement de la fibre, acceptés par le ministre : ce n'est pas un contrat. La "qualification négative" est donc donnée. Mais alors qu'est-ce que c'est ?

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📧lire l'article ⤵️

► Full Reference: J. Heymann, "La nature juridique de la "Cour suprême" de Facebook" ("The legal nature of Facebook's "Supreme court""), in M.-A. Frison-Roche (ed.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, 2023, p. 151-167. 

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📕read a general presentation of the book, La juridictionnalisation de la Compliance, in which this article is published

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► The summary below describes an article following the colloquium L'entreprise instituée Juge et Procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance , co-organized by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the Faculté de Droit Lyon 3. This manifestation was designed under the scientific direction of Marie-Anne Frison-Roche and Jean-Christophe Roda and took place in Lyon on June 23, 2021.

In the book, the article will be published in Title I, devoted to: The Entreprise instituted Judge and Prosecutor of itself by Compliance Law.

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► Summary of the article (done by the author): Taking place in the general theme aiming at making “words and things coincide”, the article offers some thoughts on the “conditions of the discourse” – in the sense in which Foucault understood it in his Archéologie des sciences humaines – relating to the phenomenon of “jurisdictionalization” of Compliance.

            The thoughts are more specifically focusing on the nature of the so-called “Supreme Court” that Facebook instituted to hear appeals of decisions relating to content on the digital social networks that are Facebook and Instagram. Is this really a “Supreme Court”, designed in order to “judge” the Facebook Group?

            A careful examination of the Oversight Board – i.e. the so-called “Supreme Court” created by Facebook – reveals that the latter, in addition to its advisory mission (which consists of issuing policy advisory opinions on Facebook’s content policies), exercises some form of adjudicative function. This is essentially conceived in terms of compliance assessment, of the content published on the social networks Facebook or Instagram with the standards issued by these corporations on the one hand, of content enforcement decisions taken by Facebook with the Law on the other hand. The legal framework of reference is yet rather vague, although its substantial content seems to be per se evolutive, based on the geographical realm where the case to be reviewed is located. An adjudicative function can therefore be characterized, even if the Oversight Board can only claim for a limited one.

            The author can ultimately identify the Oversight Board as a preventive dispute settlement body, in the sense that it seems to aim at avoiding any referral to state courts and ruling before any court’s judgement can be delivered. Some questions are thus to be raised, relating with both legitimacy and authority of such a Board. But whatever the answers will be, the fact remains that the creation of the Oversight Board by a private law company already reveals all the liveliness of contemporary legal pluralism.

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► Full Reference: M.-A. Frison-Roche, "Le jugeant-jugé. Articuler les mots et les choses face à l'éprouvant conflit d'intérêts" ("The Judge-Judged. Articulating words and things in the face of the testing conflict of interest"), in M.-A. Frison-Roche, (ed.), La juridictionnalisation de la Compliance, coll. "Régulations & Compliance", Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and Dalloz, 2023, p. 59-80. 

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📝read the article (in French)

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🚧read the bilingual Working Paper which is the basis of this article, with additional developments, technical references and hyperlinks

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📕read a general presentation of the book, La juridictionnalisation de la Compliance, in which this article is published

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► Summary of the article (done by the Journal of Regulation & Compliance): Since the topic of this article is part of a chapter devoted to the Company established as Prosecutor and Judge of itself by Compliance Law, chapter aiming to use the relevant qualifications, it is appropriate therefore to worry about the adjustment of words and things, of the way in which the relationship between ones and the others evolve, and of the more particular question of knowing if this evolution is radical or not when one speaks of "judge ".

because "judging" is a word that the Law has disputed with other disciplines, but that it has appropriated not so much to confer more powers on those who act in its name, for example that who supervise and punish, but on the contrary to impose limits, since to the one who judges it has put the chains of the procedure under foot, thus making bearable for the other the exercise of such a power. Therefore, those who want the power to judge would often want to not have the title, because having de jure the title of judge is being subject to the correlated regime, it is to be submitted to procedural correctness.

It is therefore to better limit that the Law sees who judges, for obliging this so-powerful character to the procedure. But the Law also has the power to appoint a judge and to fix the contours of all the characters in the trial. He usually does it with clarity, distinguishing the ones of the others, not confusing them. This art of distinction has constitutional value. Thus, not only the one who judges must be named "judge" but the procedural apparatus which goes with this character, and which constitutes a way of doing things and fundamental rights, are not "granted" by kindness or in a second step: it is a block. If you didn't want to have to endure procedural rights, you didn't have to want to be a judge. Admittedly, one could conclude that the procedure would therefore have become "substantial"; by this elevation, it is rather a fashion of saying that the procedure would no longer be a "servant": it is a kind of declaration of love for the procedure, as long as one affirms that at the acts of judging , or investigating, or prosecuting, are "naturally" attached the procedural rights for the one who is likely to be the object of these powers.

Compliance Law, in search of allies to achieve the Monumental Goals for the aims of which it was instituted, will require, or even demand, private companies to go and seek themselves, in particular through investigations. internal or active vigilance on others, for finding facts likely to be reproached to them. Compliance Law will also require that they prosecute those who have committed these acts. Compliance La will again demand that they sanction the acts that people have committed in their name.

This is clearly understood from the point of view of Ex Ante efficiency. The confusion of roles is often very efficient since it is synonymous with the accumulation of powers. For example, it is more efficient that the one who pursues is also the one who instructs and judges, since he knows the case so well... Besides, it is more efficient that he also elaborates the rules, so he knows better than anyone the "spirit" of the texts. This was often emphasized in Regulatory Law. When everything is Information and risk management, that would be necessary ... But all this is not obvious.

For two reasons, one external and the other internal.

Externally, the first reason is that it is not appropriate to "name" a judge who is not. This would be too easy, because it would then be enough to designate anyone, or even to do it oneself to appropriate the regime that goes with it, in particular for obtain a so-called legitimate power for obtaining that others obey even though they are not subordinate or from them they transmit information, even though they would be  competitors: it would then be necessary to remember that only the Law is able to appoint judge ; in this new Compliance era, companies would be judges, prosecutors, investigators!  Maybe, if the Law says it, but if it didn't, it would be necessary to come back to this tautology ... But are we in such a radicalism? Moreover, do judges have "the prerogative" of judgment and the Law has not admitted this power for companies to judge for a long time? As soon as the procedure is there in Ex Ante and the control of the judge in Ex Post?

The second reason, internal to the company, situation on which the article focuses, is that the company investigates itself, judges itself, sanctions itself. However, the legal person expressing its will only through its organs, we underline in practice the difficulties for the same human being to formulate grievances, as he/she is the agent of the legal person, addressed to the natural person that he/she himself/herself is. The two interests of the two are not the same, are often opposed; how the secrets of one can be kept with respect to the other, represented by the same individual? ... It is all the mystery, even the artifice of legal personality that appears and we understand better that Compliance Law no longer wants to use this strange classical notion. Because all the rules of procedure cannot mask that to prosecute oneself does not make more sense than to contract with oneself. This conflict of interest is impossible to resolve because naming the same individual X then naming him/her Y, by declaring open the dispute between them does not make sense.

This dualism, which is impossible to admit when it comes to playing these functions with regard to corporate officers, can come back to life by setting up third parties who will carry secrets and oppositions. For example, by the designation of two separate lawyers for the human being agent and the human being representative of the legal person, each lawyer being able to have secrets for each other and to oppose each other. These spaces of reconstitution of the so "natural" oppositions in procedure between the one who judges and the one who is judged can also take the technological form of platforms: where there is no longer anyone, where the process has replaced the procedure, there is no longer any human judgment. We can thus see that the fear of conflicts of interest is so strong that we resign ourselves to saying that only the machine would be "impartial", a derisory conception of impartiality, against which it is advisable to fight.

This then leads to a final question: can the company claim to exercise the jurisdictional power to prosecute and judge and investigate without even claiming to be a prosecutor, an investigating judge, or a court? The company's advantage would be to be able to escape the legal regime that classical Law attaches to its words, mainly the rights of the defense and the rights of action for others, the principle of publicity of justice for everyone, which expresses the link between procedure and democracy. When Facebook said on June 12, 2021 "react" to the decision of May 5, 2021, adopted by what would only be an Oversight Board to decide "as a consequence" of a 2-year suspension of Donald Trump's account, the art of qualifications seem to be used in order to avoid any regime constraint.

But this art of euphemism is very old. Thus, the States, when they wanted to increase repression, presented the transformation of the system as a softening of it through the "decriminalization" of Economic Law, transferred from the criminal courts to the independent administrative agencies. The efficiency was greatly increased, since the guarantees of the Criminal Procedure ceased to apply. But 20 years later, Words found their way back to Things: under Criminal Law, slept the "criminal matter", which requires the same "Impartiality". In 1996, a judge once affirmed it and everything was changed. Let us therefore wait for what the Courts will say, since they are the masters of qualifications, as Article 12 of the French Code of Civil Procedure says, as Motulsky wrote it in 1972. Law has time.

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Le Droit n'est fait que de mots. L'essentiel est donc de les ranger (exercice de qualification) pour que se déclenche à propos d'eux un régime juridique, par exemple la liberté, l'autorisation ou l'interdiction.

Prenons un exemple américain, un exemple chéri par cette culture-là : le port d'arme.

Un juge fédéral de New-York a rendu une Ordonnance le 14 décembre 2018 à propos de la qualification juridique d'un nunchaku!footnote-1399  posant que sa détention par une personne à son domicile ne peut être prohibée par un Etat car l'individu exerce en cela son droit constitutionnel du port d'arme, tel que défini par la Cour suprême. En cela, il donne raison au demandeur qui contestait une disposition législative interdisant la détention par un individu de ce type d'arme.

En effet en 1974 l'Etat de New-York a interdit leur fabrication, leur transport, leur stockage, leur possession. 35 ans après, un juge estime que ce texte, tel qu'il est rédigé, est contraire au droit constitutionnel de porter une arme, ce qui anéantit la prohibition.

Pourquoi ?

En effet, la distinction expressément soutenue par le demandeur entre la possession à domicile d'une arme inusuelle pour inventer un nouvel art martial n'a pas été retenue en tant que telle, mais bien plutôt une démonstration probatoire qui oblige l'Etat qui prohibe un port d'arme à supporter (puisqu'il porte atteinte à une liberté constitutionnelle)  la charge de prouver que le port de cette arme n'est pas une façon pour un individu ordinaire d'être en mesure de l'utiliser conformément à la loi, par exemple pour se défendre (I). On aurait pourtant pu concevoir une définition plus stricte de ce qu'est une "arme", au moment même où la distinction entre les armes de défense et les armes d'assaults justifie des interdictions nouvelles et que ce dernier type d'argument a convaincu des juges fédéraux (II). Mais n'est-ce pas plutôt parce qu'aujourd'hui on oublie Bruce Lee et que cet américain moyen, qui a la mémoire courte - auquel se réfère le juge - n'est pas Tarantino, qui a la mémoire longue, comme tout cinéphile  ? (III).

Le droit des sociétés a évolué en profondeur du fait de l'analyse financière. La "loi PACTE" en préparation pourrait exprimer une réaction face à cette emprise, en ce qu'elle traduit aussi une sorte de pénétration des marchés financiers dans les entreprises, va le Droit des sociétés, contre laquelle le Gouvernement va proposer une autre conception. En effet,  la considération du marché financier a bouleversé le Droit classique des sociétés, l'ouvrant avec parfois brutalité voire violence sur les marchés.

Les marchés financiers fît son entrée dans le Droit des sociétés par l'Ordonnance du 17 août 1967, laquelle instaura la Commission des Opérations de Bourse (COB) à travers ce qui allait devenir une nouvelle summa divisio "société cotée/société non-cotée": c'est donc avant tout le Marché boursier qui est pris en considération,  c'est-à-dire le marché non seulement des titres apportant à leur titulaire une vocation à être rémunéré mais encore une vocation à acquérir du pouvoir, le Droit intervenant pour réguler les "prises de contrôles", notamment par OPA ou OPE. Une leçon complète sera ultérieurement consacré à cette régulation spécifique des prises de contrôle. Cela  met le Régulateur au cœur des sociétés et insère de nouveaux principes, comme la transparence et la protection du minoritaire, qui est la forme juridique du marché lui-même, ainsi que l'apparition d'un nouveau personnage : l'investisseur.

Le marché lui-même devient comme un "personnage" auquel s'identifie parfois l'actionnaire minoritaire, parfois l'investisseur. La règle de l'information prend comme principal bénéficiaire non plus celui qui "participe à l'aventure sociétaire", c'est-à-dire la personne de l'associé, mais l'investisseur abstrait, par exemple les "fonds", le marché agissant pour évaluer les "actifs", dont l'entreprise est une variante ou un agrégat, afin de toujours connaître les valeurs d'achat ou de vente. Les contentieux sur l'évaluation des titres se multiplient.

La Régulation pénètre en transparence ce qui tend à transformer le Régulateur en superviseur, au-delà des secteurs techniquement supervisés, comme le secteur bancaire, parce que l'activité bancaire elle-même n'a pas pour seule objet d'accorder des crédits mais encore d'assurer l'intermédiation financière. 

Le Droit des sociétés fait alors place à la compliance qui tout à la fois est signe d'autorégulation et d'assujettissement  maximal des entreprises aux Régulateurs, tandis que la compliance devient un moyen pour la puissance publique, par ailleurs affaiblie, de demander aux entreprises de prendre en considération, des préoccupations non-économiques, comme les droits de l'homme ou la lutte contre les maux globaux. Une leçon complète sera ultérieurement consacrée à ce phénomène appelé à se développer de la compliance.

Car le Droit rejette l'abstraction. Ainsi la fin recherchée par les fonds provoquent des réactions, comme on le voit à travers les contentieux sur les "fonds vautours". De la même façon, c'est par la voie de l'audit et à travers ce qui apparaît comme une nouvelle summa divisio à savoir la distinction entre les "entités d'intérêt privé" et les "entités d'intérêt public" que l'Europe des sociétés est en train de se reconstruire. La "loi PACTE" et notamment la notion d' "entreprise de mission" pourrait également changer ces lignes de partages, avec des conséquences techniques importantes.

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En lisant une lettre que Voltaire écrit pour convaincre de la nécessité d'agir en faveur de Sirven, accusé d'avoir assassiné sa fille et condamné à mort par contumace, Voltaire évoque l'affaire Calas.

C'est une technique rhétorique dangereuse, à double-tranchant, car il écrit par ailleurs aux avocats que le fait d'avoir fait pression à propos de Calas peut conduire à indisposer les tribunaux dans le cas Sirven, qui se déroule dans la même région et dont la situation est analogue.

Mais il le fait pourtant et en ces termes-là :

Vous voulez savoir comment cette réclamation de toute l’Europe

contre le meurtre juridique du malheureux Calas, roué à Toulouse, a pu venir d’un petit coin de terre ignoré, entre les Alpes et le Mont-Jura,

à cent lieues du théâtre où se passa cette scène épouvantable.

N'est-ce pas remarquable que plutôt de parler d'erreur judiciaire, ou d'utiliser des termes plus neutres, Voltaire choisit :

- d'utiliser les termes de : "meurtre juridique"

- de désigner celui qui en est victime de : "malheureux Calas", et non pas d'innocent.

Il souligne ainsi que c'est bien par le Droit que Callas a été tué, et il retient la qualification juste que le Droit pénal retient : celle de "meurtre". Mais comme Voltaire estime que c'est le Droit lui-même qui a conduit à la mort de Callas, par l'application qui lui a été faite de la Loi, puis l'application du procès, puis l'application de la peine (exécution par l'écartèlement), alors il qualifie cela comme un "meurtre juridique".

En technique rhétorique, c'est un "oxymore".

En théorie juridique, l'on dirait que cela fût un acte d' "anti-droit"!footnote-1126, lorsque pour tuer la justice, c'est bien l'instrument que l'on utilise.

Et cela, les êtres humains le font. Souvent. Sur des cas particuliers, comme ici Callas. Ou bien en masse, comme le fît le nazisme.

Car le système nazi lui aussi commit des "meurtres juridiques".

Il convient de reconnaître la normativité juridique du système nazi, étudiée notamment par Johann Chapoutot dans son ouvrage La loi du sang , mais l'expression choisie par Voltaire pour un cas particulier lui est parfaitement adéquate étendu à un système : le nazisme fût un crime juridique total.

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Lire la lettre en son entier.

Lire un récit complet de l'affaire Sirven.

Lire un ouvrage compilant les nombreuses correspondances écrites par Voltaire pour défendre Sirven

Complete reference :  Aranda Vasquez, A., Affaire Generali : la Cour de cassation précise les caractéristiques de l'obligation, in Petites affiches, février 2018, n° 39, pp.12-15.

"The Generali case is experiencing a new episode. The Court of Cassation has clarified the essential characteristics of the obligation. It is reverting to the position of the judgment of the Paris Court of Appeal of June 21, 2016 (n ° 15 / 00317), by deciding that the reimbursement of the nominal amount is not an essential characteristic of the obligation. The highest court of the judiciary thus sheds light on the matter. "



 

Sciences-Po students can consult the article via the Drive, "MAFR- Regulation & Compliance" folder

Le juge a le pouvoir de "qualifier", c'est-à-dire de donner à une situation de fait ou de droit sa nature, quelle que soit les termes qu'ont utilisé les personnes. Cet office du juge est exprimé par l'article 12 du Code de procédure.

Ainsi, les réseaux sociaux utilisent le terme "amis".

Ce terme a des conséquences juridiques très importantes. En effet, en droit les relations amicales supposent par exemple un désintéressement, l'ami travaillant gratuitement au bénéfice de l'autre. Mais déjà la Cour d'appel de Paris à laquelle FaceBook avait raconté cette fable, se présentant comme le constructeur désintéressé uniquement soucieux de permettre aux internautes de nouer des liens d'amitié, avait répondu en février 2016 que le souci premier de cette entreprise florissante était bien plutôt le profit. Comme on le sait, le profit et la gratuité font très bon ménage.

De la même façon, une relation amicale suppose un souci que l'on a de l'autre, une absence de distance, une certaine chaleur. En cela, une relation amicale est toujours partiale.

C'est pourquoi logiquement lorsqu'un avocat fût l'objet d'une procédure disciplinaire devant le conseil de l'ordre, il demanda la récusation de certains de ces confrères siégeant dans la formation de jugement en évoquant le fait qu'ils étaient "amis" sur FaceBook, ce qui entacherait leur impartialité, les instances disciplinaires étant gouvernées par le principe subjectif et objectif d'impartialité.

Par un arrêt du 5 janvier 2017, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, comme la Cour d'appel, refuse de suivre un tel raisonnement.

En effet, celui-ci n'aurait de sens que si en soi les personnes en contact sur un réseau social étaient effectivement des "amis". Mais ils ne le sont pas. Comme le reprend la Cour de cassation dans la motivation de la Cour d'appel, "le terme d’ « ami » employé pour désigner les personnes qui acceptent d’entrer en contact par les réseaux sociaux ne renvoie pas à des relations d’amitié au sens traditionnel du terme et que l’existence de contacts entre ces différentes personnes par l’intermédiaire de ces réseaux ne suffit pas à caractériser une partialité particulière, le réseau social étant simplement un moyen de communication spécifique entre des personnes qui partagent les mêmes centres d’intérêt, et en l’espèce la même profession".

Ce sont des personnes qui ont des choses en commun, ici une profession, mais cela peut être autre chose, éventuellement un sujet de dispute, même si les études récentes montrent que les personnes se rejoignent plutôt sur des opinions communes.

Mais il ne s'agit tout d'abord que d'un renvoie à une "appréciation souveraine" des faits. Ainsi, si la personne avait apporté la preuve d'une opinion partagée sur le réseau montrant un préjugé - même abstraitement formulé - lui étant défavorable, le résultat aurait été différent. De la même façon, comme cela est souvent le cas, des liens personnels se nouent, par des photos plus personnelles, des échanges plus privés, etc., alors le résultat aurait été différents.

Ainsi, les contacts sur un réseau sociaux ne sont pas en soi des "amis", mais ils peuvent l'être ou le devenir. L'enjeu est donc probatoire. Montrer un lien virtuel n'est pas suffisant, mais c'est une première étape, qui peut mener à la démonstration, qui continue de reposer sur le demandeur à l'instance, d'un lien personnel et désintéressé, ce qui renvoie à la définition juridique de l'amitié, excluant notamment l'impartialité.

Référence : Frison-Roche, M.-A., Boucherie du 13 novembre 2015 / Droit, 26 novembre 2015, Sciences po, campus franco-allemand, Nancy.

Consulter les slides ayant servi de support à la conférence.

Regarder et écouter la conférence.

Lire un article qui fait suite : Le faisable et l'inconcevable.

Le 13 novembre 2015 des faits se sont déroulés qui ont pris le Droit à partie. Le Droit est un système construit dans des procédures lentes et fixées par avance. Il ne bouge que de cette façon, sauf à se dénaturer. Il est mécanique. Mais il n'est pas qu'une machine, machine à faire de l'ordre ou de l'argent ou de la performance. Le Droit est aussi un art pratique dont la fonction est de protéger les êtres humains. Les êtres humains puissants et forts ont la puissances et la force et les autres ont le Droit. Les puissants et les forts ont aussi le Droit mais les autres n'ont que le Droit. C'est en cela que tous sont égaux, égaux en Droit. Pour parvenir à cet exploit, le Droit a inventé, par artefact, la "Personne" : tout être humain est une Personne. C'est ainsi, le Droit l'a dit. Le Droit est Verbe.

Ce qui est arrivé de terrible le 13 novembre, c'est que des êtres humains en ont exterminé d'autres, le plus possible, sans aucun souci d'eux, sans les considérer en rien comme des êtres humains, comme de la vermine. C'était une "boucherie. Les victimes ont été déniées dans leur humanité. Le Droit se saisit des assassinats, même de masse, même terribles, même génocidaires, mais lorsque les assassins n'ont pas même le sentiment de tuer des êtres humains, et se considérent eux-mêmes comme au-dessus des êtres humains, le Droit, qui est invention humaine faite de mots, est saisi dans son existence même.

Ainsi sommé, comment répondre ?

Aller sur le site de PRMIA.

Lire le programme du colloque.

Lire les slides, support de la conférence.

L'Europe a reçu le choc de la crise financière d'une façon différente de la façon dont les États-Unis l'ont reçu : les institutions européennes ont entièrement construit une Europe nouvelle : l'Europe Bancaire. De la même façon qu'en 1945 les chefs de guerre avait dit "plus encore la guerre entre nous", en 2009 les responsables européens ont affirmé "plus jamais de défauts bancaires qui compromettent la paix sociale de nos Nations". À partir de cette volonté purement politique, ce qu'il est convenu d'appeler les trois piliers de l'Union bancaire forment un "bloc", même si les dispositifs techniques se déploient successivement et parallèlement. En effet, la "résolution" est un anglicisme qui désigne une prévention de cessation des paiements lorsqu'elle met en risque un établissement financier, perspective qui risque de déclencher l'obligation pour un État de jouer son rôle de garanti en dernier ressort, recourant à la collectivité du groupe social national.

Ainsi, lorsque l'on regarde les textes organisant le mécanisme de résolution bancaire, on est admiratif devant leur précision et la sûreté du mécanisme. Ce "deuxième pilier" a vocation à bien fonctionner.

Mais il faut garder à l'esprit deux éléments, dont on peut douter parfois que ceux qui ont conçu la mécanique les aient eu toujours en tête.

En premier lieu, il s'agit d'un élément d'un puzzle qui est l'Europe, une Europe qui bouge et se reconstruit dans une cascade de crises dans lesquelles les banques et les États sont imbriqués d'une façon inextricable. Or, le droit de la résolution bancaire semble lisser cela. De la même façon, le droit calme et posé de la résolution bancaire semble ne pas faire place à un personnage qui est et sera pourtant déterminant : le juge. Il serait pourtant judicieux d'y penser toujours, même si l'on est astucieux de n'en parler jamais.

En droit, tout part des définitions, auxquelles s'accrochent les qualifications et les régimes juridiques. Cela n'est pas un jeu entre professeurs ou un pensum donné aux étudiants dans un exercice d'écolier : c'est l'ossature même du système. Ainsi, l'on se querelle sur la définition même de ce qu'est la régulation d'une façon générale, et d'une façon subséquente, de ce qu'est la régulation bancaire et financière. C'est pourquoi à chaque nouveau texte, à chaque nouveau cas, la solution est dans un retour vers ce qu'est la régulation, avec les implications de droit : par exemple son insertion dans le droit public ou son insertion dans le droit privé, son appartenance à la décision politique ou sa disponibilité au pouvoir juridictionnel, lequel est éventuellement exercé par une autorité administrative.

Si l'on poursuit ce travail de définition dans le domaine bancaire et financier, il apparaît alors que la régulation se conçoit non plus dans un rapport à la concurrence mais par rapport au risque, ce qui renvoie au prudentiel mais "sort la régulation d'elle-même" et bouleverse l'opposition entre l'ex ante et l'ex post par laquelle on définit généralement la régulation dans ces secteurs.

Mais c'est d'une façon plus systématique encore qu'il faut sans cesse appliquer, par réflexe, une définition, une qualification. Par exemple : qu'est-ce qu'une banque ? qu'est-ce qu'une entreprise ? qu'est-ce que l'intérêt social ? qu'est-ce qu'un conseil ? qu'est-ce qu'une sanction ? etc.

En prenant tous ces exemples, l'on mesure qu'en matière de régulation bancaire et financière, le droit - comme partout ailleurs - ne saurait se réduire à une réglementation : c'est un art pratique dans lequel l'imagination est libre cours.

Accéder au plan de la leçon sur La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière.

Lire l'explicitation du thème de la leçon sur La primauté des définitions dans le droit de la régulation bancaire et financière.

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Consulter ci-dessous la bibliographie sommaire et approfondie.

February 17, 2015, as the previous "Contrat de Régulation Économique" (Economie Regulatory Contract), the firm Aéroport de Paris (ADP)  has made available on its site to all "for consultation" the draft  "Contrat de Régulation Economique ("Economic Regulatory Contract)  for the period 2016 -2020.

Published in the wake of the meeting of the Board of ADP, the text is presented as a tool "for the Paris place", especially for air transport.

This shows that the document is primarily intended for investors and financial markets, the document being placed on the company website in the section for the "investors".

This illustrates the evolution from the traditional "contrats de plan" (plan contracts). But then, who are the parties to these types of contract?

Indeed, the very term "Regulatory contract"  is new in public Law. It appears as a sort of  modernization of "plan contract." The Conseil d'État (French State Council) finally admitted the contractual nature of these planning contracts. In these contracts, are parties were the State and the company in charge of a public service.

Because here the contract is an instrument of "economic regulation" the open public consultation draft rather expresses a global conception of  ADP, the company which manages the Paris airports,  for the future of the development of critical infrastructure that is the airport as the heart of global development of air transport.

The enterprise manager of the airport in the heart of the contract (rather than the State) in setting objectives for the coming four years is the letter and spirit of the French law of 20 April 2005 about Airports, which put the apparatus of this "Contrat de Régulation Economique" in place.

In this, the infrastructure manager is set by law as a "regulator of second degree", as can be a financial market enterprise. The company that manages and develops the Paris airports undoubtedly belongs to the category of " critical firms", as well it manages the future of the sector and helps to keep France a place in the world.

More, A.D.P. behaves like a Regulator, since it is carrying out the "public consultation", the consultation paper prepared by it,  being placed on its site and developing its ambitions for the sector and for France. But A.D.P. also expressed as a financial and economic actor, emphasizing the competitive environment,  demanding in passing more stability and clarity in the regulation in which it moves ...

That is why the consultation mechanism provided by the law must be more complex. Indeed, ADP can not be judge and jury. Therefore if the project raises observations, they must be formuled not to ADP but to the Ministries of Aviation and Economy, within a month. They shall communicate theiir content to ADP . Then the Commission consultative aéroportaire (French Airport Consultative Committee) will be consulted. At the end of this process, the "Contrat de Régulation Economique" will be signed.

Seing the end of the process, it remains in line with the plan contracts, since it remains the Economic Regulatory Contract is signed between the State and the essential infrastructure manager. But the consultation process shows firstly investors are the first recipients of the statements made by a privatized company presenting its draft primarily in terms of competitive context and international development and secondly the airlines that use daily services of the airports are also directly involved by theses questions of tarification.

Airlines protest against the increase in the money that will be asked. This will be imposed, since it is tarification and princing public policy. We are in unilateral rules. But it is indeed a "price" they feel to pay, they also heard a speech referring to competition in what the mechanism is presented as a "contract".

But then, does it take to admit that these "contracts for economic regulation" are not between two parties that are the state and the regulator of second degree that is the infrastructure manager but must be three, the State, the infrastructure manager and "stakeholders" that are mainly airlines?

This practical difficulty is much to the fact that the qualification of "contract" is difficult to justify in proceeding in which prevail unilateral mechanisms.

À affaire célèbre, arrêt fameux.

Rendu le 17 février 2015, l'arrêt de la Cour d'appel de Paris dans ce qu'il est convenu d'appeler "l'affaire Tapie" était très attendu.

On se souvient que la sentence arbitrale du 7 juillet 2008 a estimé que lors de la cession des titres de la société Adidas, le Crédit Lyonnais avait commis des fautes dans le conseil qu'il devait au vendeur, le groupe Tapie, octroyant en conséquence une indemnisation à celui-ci pour un montant élevé.

Le CDR, structure privée de defeasance adossée à l'EPFR, structure de l'État, avait tenté plusieurs types de recours contre la sentence, dont un recours en révision. Pour réussir, celui-ci doit s'appuyer sur des "éléments nouveaux et déterminants". En outre, s'il s'agit d'un arbitrage interne (et non pas d'un arbitrage international), la Cour d'appel de Paris si elle accueille une telle voie de recours peut décider de se substituer au Tribunal arbitral et connaître de l'affaire au fond.

Le reste de l'arrêt peut paraître factuel, le dossier civil étant largement alimenté par le dossier pénal, puisque désormais une instance pénale en cours n'oblige plus le juge civile à suspendre le cours du procès qui se déroule devant lui et lui permet au contraire de puiser dans le premier dossier .

L'on se demande ainsi si l'on ait enfin à la fin de l'histoire. Ainsi en est-il de l'obligation ou non de Bernard Tapie de rembourser immédiatement les fonds reçus. Sans doute, puisque les parties sont remises en l'état du fait de la rétractation de la sentence. Dès lors, il lui faut bien rendre ce qu'il est censé n'avoir jamais reçu. Mais parce que l'arrêt ne lui ordonne pas expressément, ne va-t-il pas opposer une inertie contraignant les demandeurs à soit solliciter de la Cour une interprétation de son arrêt soit aller devant le juge de l'exécution ?

Mais l'arrêt contient également une discussion juridique de fond. En effet, suivant que l'arbitrage est "interne" ou "international", les règles de droit changent. C'est pourquoi les parties se sont beaucoup disputées à ce propos. La Cour d'appel de Paris choisit de qualifier l'arbitrage d' "arbitrage interne" : bien joué, puisque cela lui permet de trancher le litige au fond après avoir rétracté la sentence au titre de l'action en révision.

Mais la qualification est un art juridique contrôlée par la Cour de cassation. Après une longue évolution jurisprudentielle, le Code de procédure civile a fini par qualifier l'arbitrage international par l'objet sur lequel il porte : un "intérêt du commerce international". Est-ce le cas en l'espèce ?

La Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH) a rendu un arrêt le 4 mars 2014, Grande Stevens, affirmant qu'en matière financière, l'État italien ne peut pour un même fait infliger à une personne et une sanction pénale et une sanction administrative.

Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC le 24 octobre 2014, M. Stéphane R. et autres (Cour de discipline budgétaire et financière), concluant à la constitutionnalité d'un tel cumul. Par un arrêt du 23 juillet 2014, le Conseil d'État avait estimé que la question était suffisamment sérieuse pour qu'elle lui soit posée.

Les deux Considérants justifiant la solution la motivent ainsi :

Le premier pose "que le principe de nécessité des peine n'interdit pas au législateur de prévoir que certains faits puissent donner lieu à différentes qualifications ; que le principe de proportionnalité des peines ne fait pas obstacle à ce que, lorsque des faits peuvent recevoir plusieurs qualifications ayant un objet ou une finalité différents, le maximum des sanctions prononcées par la même juridiction ou autorité répressive puisse être plus sévère que pour des faits qui ne pourraient recevoir que l'une des ces qualifications ; que les sanctions prévues par les articles L.313-1, ..., du code des juridictions financières ne sont pas contraires aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines".

Le second pose que "le principe de la nécessité des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature disciplinaire ou pénale en application de corps de règles distinctes devant leurs propres ordres de juridictions".

Certes, le fait qu'il s'agit d'une des multiples ramifications de ce qu'il est convenu d'appeler L'affaire Tapie a peut-être joué. Mais les deux décisions de justice semblent bien en pleine contradiction. Décidément, les juges dialoguent de moins en moins ... S'il y a "bataille", qui restera sur le carreau ?

Accéder à la présentation du colloque.

Accéder aux slides.

Ce Working paper a servi également de base à un article paru dans la Revue  Concurrences.

Parce qu'il est difficile de réguler un "marché biface", sauf le temps fugace du contrôle des concentrations, l'idée accessible est de réguler directement l'entreprise qui tire tout son pouvoir de sa position sur une telle structure de marché.

On peut, comme le propose le Conseil d'État, dans son Rapport annuel Le numérique et les droits fondamentaux, considérer que la prise en considération par le droit de cette situation nouvelle doit prendre la forme d'une reconnaissance de la notion de "plateforme", pour l'ériger en catégorie juridique et lui associer une obligation de loyauté, sous la surveillance du régulateur des données personnelles.

L'on peut aussi recourir à une notion plus générale, ici utilisée, d'"entreprise cruciale", à laquelle correspondent des entreprises comme Google, FaceBook, Amazon, etc., parce que ces entreprises remplissent les critères de la définition, à la fois négative et positive de l'entreprise cruciale. La puissance publique est alors légitime, sans que l'État ait à devenir actionnaire, à se mêler de la gouvernance des entreprises et à surveiller les contrats, voire à certifier ceux-ci, comme en finance, sans exiger de l'entreprise ainsi régulée un comportement moral, car ces entreprises privées doivent par ailleurs poursuivre leur fin naturelle constituée par le profit, le développement et la domination, moteur du développement économique. Le développement technologique des plateformes n'en serait pas entravé, tandis que l'aliénation des personnes que l'on peut craindre pourrait être contrée.

La presse qui relate les décisions de justice prend-elle le temps, la peine, de les lire ?

Par exemple, par une Ordonnance du 17 octobre 2014, Mme L. et autres, le Conseil d'État a suspendu l'application de la circulaire du 18 juillet 2014 qui supprime la condition de "mérite" pour des aides financières apportées aux étudiants. Ce juge des référés ne fait que suspendre l'application, l'instance au fond, en vue d'obtenir l'annulation, se poursuit et l'on ne connaît pas encore son résultat.

Mais la presse, par exemple l'article paru dans Le Monde, titre : "Le Conseil d'Etat annule la suspension des bourses au mérite". Pourtant, le Conseil d'État n'oblige pas à lire le texte même de ses décisions. Il y associe des communiqués de presse, accessible sur la première page de son site. Cela ne suffit pas, la presse confond une décision au fond, d'annulation, et une décision de référé, provisoire, de suspension. Pourtant la différence est importante : on ne sait pas encore à ce stade si cette circulaire est légale ou illégale.

Or, le grief développé au fond et ici pris en considération par l'Ordonnance du 17 octobre 2014 relève de l'art de la définition et de la qualification : le Gouvernement a le pouvoir de "fixer les conditions" : peut-on considérer que supprimer la condition relève encore de la fixation des conditions ?

Seul le Conseil d'État statuant au fond répondra à cette question, qui relève de la logique juridique.

Le couple "fait/droit" est un couple de contraires qui constitue un élément de base des systèmes juridiques. Le fait est donné et le droit est construit par ceux qui ont le pouvoir d'émettre du droit.

La question ne paraît guère avoir de sens, puisque "les faits sont les faits" tandis que le droit se détecterait par la source. Cela signifierait qu'on en repère les "auteurs", à savoir le législateur, le juge, les contractants, et que ceux-ci, parce qu'ils sont "sources de droit", ne peuvent dire que du droit. Celui-ci est  donc "artificiel" : le droit est une construction, alors que les faits appartiennent au donné. Par exemple, la loi est une construction de langage, qui n'existait pas avant que le Législateur n'utilise sa puissance performative. Alors que les faits préexistent à l'intervention puissante des auteurs du droit. Par exemple, les êtres humains existent, c'est un fait, avant que le droit n'en déclarent deux étant mariés l'un à l'autre. Ainsi, à première vue, personne ne "pose" un fait. Un fait "s'im- pose". Le droit s'ouvre aux faits qui l'entourent, même si le droit, parce qu'il est puissant et dogmatique, peut faire plier les faits, peut les sanctionner (ce qui est encore une façon d'admettre leur existence).

Mais les choses ne sont pas si simples ....

Il est si difficile de savoir ce qu'est un fait ... d'en dessiner les contours ... de distinguer une notion de fait d'une notion de droit ...

Celui qui a le pouvoir à l'intérieur du système juridique de raconter les faits, le pouvoir de la narrativité, le pouvoir de faire advenir les faits à l'intérieur de l'espace normatif du droit, a sans doute un pouvoir plus grand que celui de dire le droit.

L'arrêt rendu par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) du 4 septembre 2014,Germanwings , illustre parfaitement ce qu'est la méthode juridique.

La qualification est l'exercice juridique par excellence. C'est en elle que réside le véritable pouvoir du droit.

Elle consiste à faire entrer un fait dans une catégorie juridique afin de lui appliquer le régime juridique attaché à cette catégorie juridique. Ainsi, suivant que le fait est "subsumé" dans cette catégorie ou ne l'est pas, le régime lui sera appliqué ou non.

Par exemple, si l'on considère qu'un voyageur est "arrivé" plus ou moins tard dans le long processus de l'atterrissage de l'avion et de son débarquement, cela sera plus ou moins profitable pour la compagnie aérienne. En effet, celle-ci doit une compensation financière au voyageur victime d'un "retard". Encore faut-il connaître son "heure d'arrivée". Encore faut-il déterminer juridiquement ce qu'est le fait pour un voyage d'"arriver".

Pour limiter les cas de compensation, les compagnies aériennes ont fixé contractuellement  le moment d'arrivée des voyageurs, à l'instant où l'appareil touche le sol, ce qui réduit les hypothèses de retard et donc le nombre de fois où elles devront de l'argent. Mais le pouvoir des parties à manier les qualifications a des limites.

C'est le juge qui fixe ces limites, exemple du conflit permanent entre le pouvoir des contractants, ici bien inégaux (compagnies aériennes versus passagers) et le pouvoir du juge. En effet, la Cour de justice de l'Union européenne, dans son arrêt du 4 septembre 2014, Germanwings, affirme que le contrat ne peut définir d'autorité ce qu'est une "arrivée". Elle opère elle-même cette opération, et le fait au regard du droit du passager à obtenir compensation pour cause de regard.

Ainsi la volonté contractuelle ne peut pas tout, surtout lorsqu'une partie (compagnie aérienne) est beaucoup plus puissante que l'autre (passager). Le juge écarte cette volonté pour analyser la réalité des choses, en se souciant avant tout de la personne faible, ici le passager.

Il s'agit du travail de référence en matière de qualification, même s'il aborde la question de la qualification sous un angle particulier, à savoir le pouvoir que les personnes ont d'infléchir l'appréciation par le droit d'une situation, ce qui a pour effet de la soumettre à tel ou tel régime juridique.

François Terré montre que pour les personnes, notamment les contractants, le déclenchement du régime juridique n'est plus alors l'effet de la qualification, mais l'objet recherché par la volonté individuelle, qui choisira telle ou telle qualification afin d'atteindre le régime juridique qui convient à la personne ou de se soustraire à celui qui ne lui convient pas.

La qualification est alors un "biais" pour atteindre un résultat, ici la satisfaction de l'intérêt personnel.Mais le système juridique peut refuser une telle flexibilité au nom de l'ordre public.

François Terré montre l'efficacité de la volonté pour disposer des éléments objectifs qui constituent la structure d'une qualification, afin que ce mécanisme satisfasse les buts recherchés par les personnes, le caractère objectif de cette structure n'entravant pas cette utilisation par les parties de la qualification pour obtenir le résultat qu'elles ont posé.