Lire la première partie de l'arrêt.

Lire la seconde partie de l'arrêt.

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Points de départ de la séance :

• Lettre et Esprit du Document-cadre du 10 février 2012 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence

• Les programmes de conformité sont-ils spécifiques au Droit de la concurrence ?

Référence complète : Boursier M-E., L'irrésistible ascension du whistleblowing en droit financier s'étend aux abus de marché, in Actualité du droit financier, BJB éd., Sept. 2016-n°9, pp. 382- 393.

Les étudiants de Sciences-Po peuvent accéder à l'article via le drive dans le dossier "MAFR-Régulation"

Référence complète : Weinstein, S., Legal Risk Management, Governance and Compliance: A Guide to Best Practice from Leading Experts, Globe Business Publishing, 2016.

Présentation du livre en anglais :

In today's globalised business environment, companies face a complex assortment of new and often contradictory laws and regulations.

High-profile corporate scandals involving compliance failures teach us that loss of reputation can have a significant, if not fatal, effect on a company.

International companies recognise this and invest heavily in systems designed to detect and prevent compliance breaches.

However, such systems and controls cannot succeed without the development of a strong compliance culture that secures buy-in from executives, managers, employees, contractors and business partners all at levels.

This title offers cutting edge know-how and guidance for the development and management of a sophisticated legal risk management and compliance operation.

While identifying risks and regulatory challenges, chapters also explore how professionals can manage processes;

• implement change; track issues and loss events;
• screen potential clients, partners, employees and contractors;
• implement appropriate remediatio

The book features chapters on :

• board structures,
• tax compliance,
• fraud and bribery,
• Sarbanes-Oxley requirements,
• European capital markets regulation,
• competition law,
• data protection,
• offshoring and the cloud,
• human resources issues for managers,
• managing legal risk in China.

This article provides a basis for an article published  in the Recueil Dalloz  in French : "Le droit de la compliance".

‘Compliance’ issues have been increasingly discussed in recent years. Articles, handbooks, soft law, decisions or definition have been written. But nothing really converges. The term ‘conformity’ [conformité in French] is used in parallel, or even instead of the usual concept of compliance. There are as many definitions of what compliance is as there are authors writing on the matter. And yet it is used in manifold ways, from Competition law to International Finance law, from the hardest law (enforced with the help of the most stringent sanctions) to business ethics, according to which behaving should be enough to be compliant. At a time when compliance invades law, it should be first noted that we are too shortsighted to grasp the mechanism (I), whereas it is necessary to build a comprehensive Compliance law (II).

Read developments below.

Référence complète : PANDO, A., Lutte anti-blanchiment : les sanctions contre les agents immobiliers pourraient se durcir, Les Petites Affiches, n°170, 26 août 2016, p.4-6.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article va le drive dans le dossier MAFR - Régulation.

L'auteur expose l'activation du système mis en place en 2009 pour lutter contre le blanchiment d'argent, dispositions aujourd'hui contenues dans le Codes Monétaire et Financier. 

Il souligne que les "professions orphelines", c'est-à-dire sans instance ordinale vont, du fait des attentats, être plus surveillées dans leur collaboration avec les autorités publiques : elles "ne vont plus échapper aux contrôles de leur compliance anti-blanchiment", parce que la Commissions Nationale des Sanctions commence à bouger.

L'AAI mise en place en 2009 et jusqu'ici peu active, la "Commission Nationale des Sanctions" (CNS) a publié son premier rapport, publiant ainsi des sanctions contre les agents immobiliers après des contrôles de ceux-ci par la DGCCRF.

L'auteur souligne que la profession d'agent immobilier est peu préparée à être active pour porter les obligations de détection et d'information en matière de blanchiment. Le plus souvent, ils en ignorent l'existence.

Dans son rapport, la CSN affirme que pour l'instant elle s'en tient à la "pédagogie" et prononce des blâmes mais prévoit qu'elle va devenir plus sévère. La profession dit que le système ne lui est pas adapté et qu'ils "se sentent déchargés de toutes obligations de vigilance par l'intervention des notaires qui concluent les transactions".

De toutes les façons le système français va étendre les professions non financières contraintes, à travers l'application de la 4ième directive communautaire anti-blanchiment, par exemple les marchands de pierres précieuses.

L'auteur suggère une pareille extension aux agents sportifs.

Référence complète : European Securities and Markets Authority (ESMA), décision du 21 juillet 2016.

Lire la décision.

Lire le communiqué émis par l'ESMA, décrivant le cas et la motivation de la décision.

La décision a été commentée notamment par Anastasia Sotiropoulou.

Référence complète : Busekist, Kaonstantin von (dir.), International Compliance. Legal Requirements of Business Organisation in over 30 countries, C.H. Beck. Hart. Nomos, 2016.

Lire la préface.

Lire la table des matières.

Référence complète : Fasterling, B., Criminal compliance - Les risques d'un droit pénal du risque, in Eeckhoudt, M. (dir.), Les grandes entreprises échappent-elles au droit, Revue Internationale de Droit Économique (RIDE), 2016/2,De Boeck, p.217-237.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

Cet article montre tout d'abord que le droit pénal vise maintenant à convaincre les entreprises à prendre des dispositions via la "compliance" pour "optimiser le risque juridique" en se mettant en mesure de ne pas commettre d'infractions. Mais l'auteur souligne qu'il n'y a pas d'études concrètes montrant la causalité entre cette compliance mise en place et la diminution des infractions. Il en conclut que les instruments de mesure de "l'efficacité" de la compliance.

L'article est très critique à la fois sur la notion même, parlant d'une "autorégulation réglementée" et sur la façon dont la compliance fonctionne, évoquant une "perversion de la compliance", puisque cela ne marche pas, et concluant sur la "vanité" de la criminal compliance....

Dans ce dossier voir aussi :

EECKHOUDT Marjorie, Propos introductifs.

BONNEAU Thierry, Les conflits d'intérêts dans le règlement Agence de notation du 16 septembre 2009.

KRALL Markus, Gouvernance et conflits d'intérêts dans les agences de notation financière.

GARAPON Antoine et MIGNON Astrid, D'un droit défensif à un droit coopératif : la nécessaire réforme de notre justice pénale des affaires.

GARRETT Brandon L., Le délinquant d'entreprise comme bouc émissaire.

Références complètes : Boeringer, Ch.-H., Trochon, J.-Y., Athlan, L., Baudesson, Th., Savouré, J.-Ch., Les conflits d'intérêts dans l'entreprise. Identifier, prévenir et gérer les conflits d'intérêts, Avant-propos de Danel Lebègue et Préface de Dominique Schmidt, coll. "Droit & Professionnels", LexisNexis, 2016, 459 p.

Lire le sommaire.

Dans sa préface, Dominique Schmidt souligne que "l'entreprise identifie le conflit sur un mode in abstracto puis détermine ensuite la réalité du conflit sur un mode in concreto au vue de la mission de l'intéressé, des risques auxquelles il se trouve exposé, de ses pouvoir d'influencer une prise de décision et de l'intérêt personnel qu'il peut retirer de la décision à prendre. Cette méthode de gestion des conflits nous apparaître répondre en tous points à l'objectif d'assurer "l'éthique des affaires". Elle prend sa place dans les programmes de conformité ("compliance") que les entreprises les plus importantes doivent élaborer ainsi que dans les missions du déontologue" (p.XVI).

Lire la préface de Dominique Schmidt.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A. Vers une conformité  au droit européen, in Conformité. Entre prévention et sanction, RR, Revue Banque, n°783, avril 2015, p.38-40.

Lire la contribution

Lire un working paper en lien avec le sujet : Ce qui fonde la répression en matière financière.

Sous la forme de réponses à une dizaine de questions posée par Annick Masounave, il s'agit de mesurer l'évolution en cours et à mesurer du système de répression économique et financière en France.

Cette évolution est le fait des juges, les juges européens à travers l'arrêt Grande Stevens de la CEDH et les juges constitutionnels à travers la décision EADS .

Ainsi dès l'instant que "de fait", une personne est visée deux fois pour un même fait par une sanction de même envergure, le principe non bis in idem va fonctionner à son bénéfice et, même si la jurisprudence continue de protéger le pouvoir de sanction par la règle simplement procédurale de la proportionnalité, par exemple l'extinction d'une voie anéantit l'ouverture de l'autre. Car le principe est désormais posé - et c'est là l'essentiel - : la sanction pénale et la sanction administrative répressive ne sont pas considérées comme étant par nature (per se) et d'une façon définitive différentes l'une de l'autre (permettant donc toujours leur cumul, sous réserve du principe de proportionnalité), s'il arrive que les faits sont les mêmes, le reproche est le même et la punition est la même, alors il y a bien identité des sanctions.

C'était le cas pour le "manquement d'initié" et le "délit d'initié". Cela est le cas pour d'autres textes en droit financier. Mais la nécessité de qualification au cas par cas excède très largement le droit financier et irradie toute la répression économique.

Il faut tout revoir.

Référence complète : Lachnit, E., Compliance Programmes in Competition Law: Improving the Approach of Competition Authorities, vol. 10/5, Utrecht Law Review, 2014. 

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Référence complète : Pera, A. et Codacci Pisanelli, G., Prevention of antitrust violations: which role for compliance programs?, E.C.L.R., 2013, n°34(5), pp. 267-273.

Les étudiants de Sciences Po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Complete reference: Aguilar, L., Doing the Right Thing: Compliance That Works for Investors, transcript of a conference by this Commissioner of the US Securities and Exchange Commission (SEC) before the Regulatory Compliance Association (ROC), which is a professional association which offers training programs to thousands of people on the subject of 78,000 Compliance.

The conference was held in New York, April 18, 2013.

Validation of the transcription in 2014.

The conference author, SEC Commissioner, refers to Roosevelt's statement that the best thing to do is to do the right thing. In this matter, when things get too complex, compliance is for the company to protect investors.

Référence complète : Zivy, F., Les programmes de conformité aux règles de concurrence : de l'auto-évaluation à l'auto-régulation ?, JCP, éd. Entreprise, 2012, p.1474 et s.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation".

Le directeur des services juridiques de l'Autorité de la concurrence commente le document-cadre sur les programmes de conformité.

Il insiste dans la consultation publique à laquelle le projet de document-cadre donne lieu (l'article étant la retranscription mot à mot d'une conférence avant la publication du document-cadre dans sa forme définitive).

Il affirme :

• Nous sommes d'accord sur un point : c'est aux entreprises, et à elles seules, de décider si, oui ou non, elles souhaitent s'engager dans une démarche proactive de prévention de leurs risques réglementaires".

Il explique ensuite que le droit de la concurrence est spécifique par rapport au droit boursier ou financier, en ce que ceux-ci sont constituées de règles qui "fourmillent" et sont en "chantier permanent", alors que le droit de la concurrence est très simple et à ce titre embrasse tant de comportements que l'entreprise peut se demander si elle n'est pas visée. En outre, la disparition des notifications oblige à une auto-évaluation, et la conformité en est un mode.

C'est pourquoi l'Autorité de la concurrence veut faire un "encouragement public" à ces programmes de conformité.Les audits et les contrôles, mais aussi la responsabilisation des salariés, voire le mécanisme d'alerte, vont dans ce sens.

Il explique que l'articulation avec les programmes de clémence est naturelle.

Référence complète : Bouloc, B., Remarques sur l’incitation à la mise en place d’un programme de conformité, RLC, n°32, 1 juillet 2012.

Les étudiants Sciences Po peuvent consulter l'article via le drive, dossier "MAFR-Régulation & Compliance".

Référence complète : Lefebvre-Dutilleul, V., Codes de bonne conduite. Chartes éthiques, coll. "Lamy Conformité", Lamy, 2012, 305 p.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire l'introduction.

Référence complète : Roskis, D., et Jaffar, S., Programmes de conformité - Réflexions sur la portée du document-cadre de l'Autorité de la concurrence, JCP E, n°21, 24 mai 2012, p. 1326.

Les étudiants de Sciences Po peuvent lire cet article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Référence complète : Murphy, J., How DG Competition and U.S. DOJ Antitrust Division Hurt Compliance Efforts, CPI Antitrust Chronicle, février 2012, n°1.

Les étudiants Sciences Po peuvent consulter l'article via le drive, dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Référence complète : Bosco, D., Regards croisés sur les programmes de conformité, , Contrats, concurrences, consommation, janvier 2012, comm., p.25 et s.

L'auteur commente ce qui était encore le projet de document-cadre de l'Autorité de la concurrence sur les programmes de conformité aux règles de concurrence, qu'il confronte à la communication de la Commission européenne, Compliance matter. What companies can do better to respect EU competition rules.

Il soutient que les deux institutions ne développent pas tout à fois la même conception.

Pour les deux il s'agit de prévenir les commissions d'infraction concurrentielle, mais la Commission Européenne est moins directive et préfère que chacune entreprise développe son propre programme (tailor - made). Mais surtout elle ne récompense pas, comme le fait expressément l'Autorité de la concurrence, l'adoption d'un programme de compliance par la technique de réduction de l'amende : elle a même formellement exclu cette causalité dans une décision de 2005.

Ainsi, l'Autorité française a la fois dicte le contenu du programme de compliance mais le récompense fortement.

Cela n'est pas pareil.

Lire la réponse faite par EDF, publiée par l'Autorité de la concurrence

La réponse qui émane du service juridique d'EDF est très réservée.

Elle rappelle que le respect du droit de la concurrence est une obligation légale.

Référence complète : Murphy, J., Roundtable on promoting compliance with competition law, OCDE (DAF/COMP), 2011, n°5.

Les étudiants Sciences Po peuvent consulter l'article via le drive, dossier "MAFR - Régulation & Compliance"

Référence complète : Lasserre, B., La régulation concurrentielle, un an après sa réforme : un point de vue d'autorité (II), Concurrences, 2010-4, doctrine.

Lire l'article.

• "La dernière étape de ce processus a été marquée par trois objectifs, qui expliquent les initiatives prises par l’Autorité au cours de l’année qui vient de s’achever : permettre à l’autorité française de concurrence de construire une politique de concurrence axée sur les sujets prioritaires pour l’économie (2.) et de mobiliser toute la gamme d’outils nécessaires à cet effet (3.), tout en continuant à sanctionner, de façon à la fois résolue et proportionnée, les infractions les plus néfastes pour les collectivités".

• "Incitation au progrès économique d’une part, lutte contre les abus de pouvoir de marché d’autre part : c’est cette double dimension qui m’a déjà fait écrire que le droit et la politique de concurrence sont une composante de la “régulation” dont nos économies, malmenées par la crise et trop souvent par les comportements infractionnels de quelques-uns, ont tant besoin si l’on veut qu’elles demeurent ouvertes, productives et profitables pour tous."

•  Les services d'instruction " doivent désormais de plus en plus, comme l’institution entière, prendre l’initiative. Les services d’instruction, qui réunissent les anciens rapporteurs du Conseil et les ex-enquêteurs de la DGCCRF, ont vocation à surveiller pro-activement l’état de la concurrence dans les différents secteurs de l’économie et à alimenter l’intervention de l’Autorité sous toutes ses formes – auto-saisines contentieuses, études sectorielles, avis sur des questions générales de concurrence, etc.".

  • "J’ai déjà dit à plusieurs occasions que l’absence de pouvoir de classement, qui distingue l’Autorité de la quasi-totalité des autres autorités de concurrence d’Europe, a un effet pervers, celui d’attirer à nous des cas qui devraient plutôt relever des juridictions de droit commun.".
  • "C’est ainsi que l’Autorité a décidé de se pencher de façon plus approfondie sur le secteur de la distribution, après avoir eu à connaître d’une série d’affaires individuelles dans ce domaine.".

   

  • "Nous demeurons donc très favorables, dans leur principe, aux programmes de conformité, mais en pratique il faut qu’ils correspondent à une vraie volonté de s’engager au plus haut niveau de l’entreprise, d’abord, qu’ils soient bien conçus, ensuite, et qu’ils soient effectivement appliqués et vérifiés, enfin.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "La démarche de conformité juridique", in Ordre et transgression, les leviers juridiques du progrès, Barreau de Paris, colloque du Bicentenaire, 25 juin 2010.

Traditionnellement, on définit le droit par sa puissance d’obliger, chacun se conformant à ce qu’il dit, sauf à être poursuivi par les agents de l’État. La conformité n’est alors l’expression de la domination unilatérale de l’État sur ses sujets, grâce à son bras séculier qu’est le droit. Mais le droit économique et financier a changé l’angle de vue à travers la notion de "compliance" et la formule "comply or explain". Ainsi, l’agent peut soit se courber et exécuter l’ordre de la loi soit donner les raisons pour lesquelles il ne s’y conforme pas. A ce jeu, c’est le principe de rationalité qui remplace celui d’obéissance dans l’ordre du droit. Les régulateurs eux-mêmes s’y soumettent, qui expliquent de plus en plus à travers des lignes directrices, ce pourquoi ils adoptent des règles. Les entreprises adoptent des programmes de conformité pour produire et se procurer de la sécurité juridique, en expliquant son comportement. En cela, les juristes aident essentiellement l’entreprise dans son action économique en ce qu’ils expliquent la légitimité du pouvoir économique dont l’entreprise fait usage.

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