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July 1, 2019

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Parfois les règles techniques du Droit heurte le bon sens et la Justice, lesquels vont davantage de paire que ne le font parfois les diverses branches du système du juridique. 

En voilà un exemple.

Le cas du copropriétaire qui dût à la fin de l'histoire payer lui-même les dommages et intérêt qu'il avait obtenus ressemble davantage à une fable de La Fontaine. La solution juridique qui lui est appliquée découle pourtant d'une jurisprudence constante de la Cour de cassation. Qui ne veut vraiment pas en changer. Et cela n'est pas le plus grave

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Dans le récit qui nous en est fait par un conseiller référendaire, un copropriétaire est victime du manque de travaux dans l'immeuble, à tel point qu'il doit assigner le syndicat de copropriété en exécution de réfection des parties communes. Les relations sont très mauvaises puisque la cour d'appel dût prononcer une astreinte pour que le syndicat s'exécute et outre cette exécution forcée il alloua des dommages et intérêts à la victime pour les dommages que lui causa l'absence de travaux qui auraient dû être faits.

Mais vient ensuite le Droit de la copropriété. Et là, en tant non plus qu'il est victime mais en tant qu'il est copropriétaire, le syndicat lui présente sa quote-part de ce qu'il doit payer sur les dommages et intérêts que la copropriété doit payer à la victime, c'est-à-dire à lui-même.

Il s'y refuse. La cour d'appel est de son côté. Le syndicat forme un pourvoi en cassation. Et le gagne, par l'arrêt rendu par la Troisième chambre civile de la Cour de cassation du 20 juin 2019

La Fontaine n'aurait-il pas été content d'une telle histoire.

 

I. L'AUTONOMIE MÉCANIQUE DES BRANCHES DU DROIT : ADMETTONS....

Mais cela n'est pas "inadmissible", parce que le Droit de la responsabilité et le Droit de la copropriété sont deux branches du Droit distinctes et autonomes et la même personnes, apparaissant sur la scène sous un premier personnage (victime) puis sous un autre (copropriétaire) une fois reçoit de l'or et une fois reçoit du goudron (si l'on se souvient de la fable de Marie-du-goudron et Marie tout-en-or).

On peut l'admettre. D'ailleurs, la jurisprudence l'a déjà admis.... La même troisième chambre, par deux arrêts du 28 janvier 1990 et du 14 novembre 2001 (rappelés dans le commentaire), l'avait déjà dit.

Il faut croire que le justiciable fait la sourde oreille, et les juges du fond aussi.

Mais le principal sujet de préoccupation n'est pas là. 

 

II. L'AFFIRMATION PRÉCÉDENTE COMME QUOI LA QUESTION N'EST PAS SÉRIEUSE, BLOQUANT AINSI LA TRANSMISSION DE LA QPC, EST CRITIQUABLE

Certes l'organisation d'un "filtre" pour empêcher que tout un chacun ne saissise le Conseil constitutionnel est une bonne méthode, plutôt que de laisser celui-ci trier lui-même les cas qu'il connaît, soit selon des critères posés par les textes soit discrétionnairement.

Ainsi les Hautes juridictions transmettent la QPC si la question posée est "nouvelle et sérieuse". 

Si elle n'est ni nouvelle ni sérieuse, elle ne transmet pas.

Or, deux droits fondamentaux sont ici concernés : le droit de propriété privé d'une part et le droit à obtenir réparation par le mécanisme de la responsabilité d'autre part. C'est pourquoi dans ce litige une demande de transmission de QPC avait été précédemment faite. 

Mais la Troisième chambre civile, par un arrêt du 15 novembre 2018 a estimé que le principe constitutionnel de responsabilité, dont on a pourtant pu affirmer qu'il fallait le "prendre au sérieux", n'était pas contrarié par une telle solution, pas davantage que le droit à l'exécution des jugements (celui qui avait cristallisé le droit à réparation pleine de la victime, puisque cette solution "découle de la qualité de copropriétaire".

L'on comprend bien, cette formation l'a déjà dit, elle se contente de répéter sa vision des choses : la dualité des qualités sur une même personne, permettant de lui appliquer sans ciller deux régimes qui se détruisent l'un l'autre à son détriment, y compris en niveau constitutionnel.

Mais la Cour de cassation, si Haute juridiction soit-elle, n'est pas une Cour constitutionnelle. Sa seule appréciation doit porter non pas sur l'interprétation de la Constitution mais sur le caractère sérieux et nouveau de la question. Qu'elle trouve qu'elle a quant à elle raison, qu'elle le trouve une première fois, une deuxième fois, une troisième fois, on le comprend.

Mais ce que l'on doit en dire au regard de la Constitution, tant que nous ne sommes pas encore dans un système de contrôle diffus de la constituionnalité, c'est au Conseil constitutionnel de le dire. Et au regard des interprétations possibles, et possiblement contraires à la façon de raisonner de la Haute juridiction, comment ne pas admettre que la question est "sérieuse" et "nouvelle" (car le fait qu'une jurisprudence judiciaire ait été tranchée ne la range pas dans la catégorie des questions réglées).

Sauf à considérer, ce que l'on se plaît souvent à dire, et que les Hautes juridictions, Cour de cassation et Conseil d'État, sont elles aussi des "cours suprêmes", qui, grâce à un maniement substantiel du mécanisme du filtre de prendre pas au sérieux le pouvoir exclusif du Conseil constitutionnel d'apprécier la constitutionnalité des lois, telles qu'interprétée par leur jurisprudence. 

 

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June 30, 2019

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J'entends cela chaque jour : "l'important, c'est de débattre".

Cela me rappelle la thèse que j'avais consacrée à ce sujet-là : le débat, la contradiction, le droit de chacun à faire valoir ses arguments et à contredire ceux des autres, au bénéfice premier de ceux qui observent et qui jugent;

Comme l'a rappelé les Cours suprêmes et la Cour européennes des droits de l'homme, c'est par le respect du principe du contradictoire, du droit au débat, des droits de la défense qu'une société marque sa constitution en Etat de Droit et révèle sa structure démocratique. Cela est acquis et il faut d'autant plus le répéter que ce qui fait une démocratie, cela n'est pas seulement l'élection, mais encore ce débat, ce qui amène à la distinction entre la "démocratie libérale" et la "démocratie illibérale", qui juridiquement est aussi construit sur le Droit constitutionnel du principe du contradictoire.

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Le cas que l'on observe en ce moment sur la participation de Marion Maréchal Le Pen aux premières Universités du MEDEF, puis les protestations et les décisions d'autres participants pressentis et ayant accepté de se rétracter plutôt que de participer à une manifestation dont les organisateurs avaient invité cette personne. Parmi elles, d'anciens responsabls de cette organisation, certes de droit privé, et non une institution publique, pas même un parti politique, mais le MEDEF est un partenaire social central et ses "universités d'été" est un rendez-vous politique attendu, de nature également politique. 

Si l'on se regarde par analogie cet évènement à travers le Droit mais aussi la philosophie politique qui sous-tend les démocratie libérales, qu'en penser ? 

 

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Le fait que devant le tollé et l'information selon laquelle des participants politiques se sont décommandés en raison de cette perspective de participation, aggrave la situation car cela conduit à une organisation réduite à un affrontement violent.

En premier lieu, il n'est pas exact que, contrairement à ce que l'on entend désormais si souvent, "l'important soit de débattre".

Cela n'est vrai ni en Droit ni en Politique.

Comme l'on toujours posé ceux qui ont çoncu le "débat", les vénérables anciens(Aristote) comme les vivants (Habermas), le plus important, c'est de poser "les termes du débat" et cela doit être fait AVANT le débat. Tous les travaux de Perelman sur le débat, faisant la jonction entre le Droit et le Politique, débutés après la seconde guerre mondiale, dont il entendait tirer les leçons, visait à distinguer la rhétorique, bienvenue, de la sophistique, à exclure. Son oeuvre peut se retrouve dans son ouvrage : Logique juridique. nouvelle rhétorique.  

Par exemple il faut que ceux qui organise un débat, cela vaut pour un procès, cela vaut pour une manifestation politique, ou quasi-politique, pose préalablement ce qui est objet de débat (ainsi la question "la terre est-elle plate ?"  ne peut pas être un objet de débat", seuls les sophistes la posent et tuent la démocratie) et avec qui doit-on débattre (Desproges l'a bien expliqué aussi, notamment lorsqu'il fut procureur dans le Tribunal des Flagrands Délires face à Jean-Marie Le Pen ("l'on peut rire de tout, mais pas avec n'importe qui").

En balayant la question préalable des "termes du débat" pour un nouveau et délètère principe "on débat de tout et avec tout le monde car l'essentiel est de débattre", la démocratie libérale et la science ont perdu deux niveaux (les deux sont d'ailleurs liés.


Si vous protestez, on vous dit que vous n'aimez pas débattre et que vous n'y connaissez rien au contradictoire et à ce qu'est un "débat". Voire que vous êtes anti-démocrate, puisque vous n'acceptez pas la contradiction ("comment ça, la terre pourrait être ronde ? au moins, discutons-en !") Mais peut-être que vos assaillants n'ont-ils pas lu les auteurs pertinents ? Peut-être ont-ils préféré le Sophiste à Socrate ? Car celui qui parle ainsi n'est pas un rhétoricien (l'artiste du débat), c'est un sophiste (le tueur de la démocratie). 

 

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En second lieu, En quelque sorte, ce retrait de la participation  parce que l'oratrice invitée est adepte d'un systéme démocratique illibéral (dans lequel le débat ne sert à rien, l'élection justifiant tout) ne régle rien. L'on pourrait même dire qu'il aggrave le message.

En effet, c'est donc sous la pression d'autres que ce recul a été fait par les organisateurs. Cela signifie que ce sont les débattants qui, en quittant la table avant de s'y asseoir ont décidé, prenant ainsi la responsabilité de ceux qui devraient "organiser" le débat, avant que celui-ci n'ait lieu.

Les travaux de Perelman et d'Habermas insistent sur le fait que ce sont les Autorités qui doivent poser les règles de recevabilité et eux seuls, pas ceux qui discutent qui ne peuvent pas en disposer. Tout le procès est construit sur ce postulat : c'est l'Etat de Droit qui fixe les règles du débat, subjectivement (qui y participe) et objectivement (de quoi on débat) et non pas ceux qui discutent. 

Ici, ce sont les futurs débattants qui l'ont fait.  L'on va ainsi aller vers des comportements de plus en plus violents. Notamment dans les réactions. Puisque tout le monde serait "recevable" à venir, alors il faudrait menacer de ne plus venir (ce qui est une "violence", si légitime soit-elle), pour que tout revienne dans un ordre qui aurait dû être initial... 

Car l'on pourra tout aussi bien ne plus venir débattre face à quelqu'un que l'on veut asphyxier, faute de débattants. C'est comme cela que fonctionne une "démocratie illibérale".

Triste nouvelle pour ceux qui avaient pensé la place du dialogue en démocratie, Habermas avant tout.

Mais si l'on récuse l'idée qu'il y a des conditions de recevabilité, qu'il faut (impératif démocratif) débattre avec tout le monde, alors vous débattrez avec tout le monde, et les sophistes gagneront.


De la même façon que les avocats adeptes de la "défense de rupture" mènent à mal le "principe du contradictoire" en ne respectant pas les conditions préalables du débat. Car si l'on ne distingue pas la rhétorique (avec principe de recevabilité au débat, quant aux personnes et au débat lui-même) de la sophistique (cf. Platon, Le sophiste), alors les démocraties libérales sont en grand danger.


D'ailleurs, elles le sont, dès l'instant que l'on peut dire et "l'important, c'est de débattre", et "celui-là,je l'aime pas, je viens pas", la "démocratie des émotions et des émois" ayant elle-aussi à faire avec la démocratie illibérale qui nous menace.

 

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June 26, 2019

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La Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 17 avril 2019, à propos de la société Créatis

Le cas est le suivant : par des emprunts divers, un couple se retrouve endetté à hauteur de 66.000 euros. Ne pouvant sans doute faire face à ce que cela représente comme charge mensuelle cumulée, ils recourent à une société qui propose un "prêt de restructuration". Lorsque celui-ci a été conçu, la situation professionnelle familiale, professionnelle et financière du couple lui laisse en disponibilités mensuelles environ 1.800 euros par mois. Un prêt de restructuration consiste à regrouper la totalité des crédits et à allonger dans le temps des remboursements, puisque le remboursement doit s'opérer désormais sur 144 mensualités, c'est-à-dire 12 ans.... Certes, la charge mensuelle tombe ainsi d'environ 2.000 euros pour le couple à environ 780 euros. Ce qui devait arriver arriva : le couple ne fît pas face aux échéances et fût poursuivi. 

Pour sa défense, les débiteurs font valeur que leur situation était caractéristique d'un "endettement excessif", puis qu’avec une mensualité de 780 euros et 3 enfants à charge, ils ne pouvaient pas rembourser et que le prêteur devait les mettre en garde sur l'inadéquation entre le prêt de restructuration proposé et leur situation, puisque la mensualité excédait le tiers de leur disponibilité et qu'ils étaient non-avertis. Or, cette mise en garde n'avait pas été faite. 

Les juges de première instance donnent raison à l'établissement de crédit qui a agi en exécution forcée mais le jugement est infirmé par la Cour d'appel de Grenoble,qui  par un arrêt du 19 septembre 2017, considère à l'inverse qu'il y a eu manquement à l'obligation de conseil, déboute l'établissement de crédit de sa demande en exécution du contrat.

La Cour de cassation casse l'arrêt des juges du fond. 

La solution est la suivante : La Chambre commerciale relève qu'un "crédit de restructuration, qui permet la reprise du passif et son rééchelonnement à des conditions moins onéreuses, sans aggraver la situation économique de l'emprunteur, ne crée pas de risque d'endettement nouveau". En conséquence de quoi, la Cour d'appel ne pouvait pas statuer ainsi. 

Les enseignements que l'on peut en tirer :  

  • Cet arrêt très bref n'explicite pas davantage le motif de la cassation. 

 

  • Est-ce à dire que toutes ces techniques proposées par des sociétés qui diffusent via tous les médias des offres quasiment miraculeuses et promettant à des personnes non-averties qu'elles sortiront ainsi de leur situation quasiment désespérée par cette solution quasiment magique qu'est le regroupement de crédit ? A lire l'arrêt de la Cour de cassation, c'est ce qu'il faut comprendre.... Le raisonnement est de nature arithmétique : puisque par nature les "conditions sont moins onéreuses", la situation du débiteur n'est pas "aggravée" et il ne peut donc pas y avoir de "risque d'endettement nouveau". Ainsi, s'il n'y a pas d'obligation de mise en garde, c'est parce qu'il n'y a pas de sujet.

 

  • Mais est-ce à dire que la Cour d'appel avait entièrement tort ? Sans doute car s'il est vrai qu'il n'y a pas de risque "d'endettement nouveau", il y a un risque de persistance d'incapacité à rembourser. Les chiffres et la situation des débiteurs qui persisteront à l'avenir (charges familiales, loyer, alimentation requise des enfants, situation de handicap d'un parent) fait que le prêteur sait qu'ils ne pourront pas faire face à ces échéances, même diminués. De cela, ne devaient-ils pas les mettre en garde ?

 

  • S'il l'avait fait, alors les débiteurs, conseillés par les travailleurs sociaux, n'auraient sans doute pas persisté dans une voie présentée comme une solution à leurs problèmes, alors qu'elle demeurait structurellement une impasse. Cela ne vaut pas pour tous les prêts de restructuration, mais dans le cas présent, si. Ils auraient recouru à une commission de surendettement, structure publique mise en place par la Loi et non par le marché pour ce type de situation.

 

  • Il aurait été bénéfique que la Cour de cassation rende un arrêt d'espèce et s'exprime ainsi. Car un esprit de justice va sans doute dans ce sens-là : un principe de validité de ces pratiques de marché, car en principe cela est bénéfique pour le débiteur, sauf si dans certaines situations il passe simplement d'une incapacité de payer les échéances à une autre incapacité de payer les échéances. Et dans ce cas-là, le préteur très particulier que sont les établissements spécialisés dans le regroupement de crédit doit le mettre en garde, n'est-ce pas ? 

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June 10, 2019

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Le 5 juin 2019, Youtube a informé via son "blog officiel" (Official YouTube Blog) le renforcement de sa politique pour atteindre la lutte contre les contenus de haine, en raison de leur responsabilité sociale : we need "to live up to our responsability and protect the YouTube community from harmfum content".

Le slug du billet de blog "officiel" est plus clair encore : our-ongoing-work-to-tackle-hate.html.

On ne peut qu'être favorable à cette politique dans son principe, et ce d'autant plus qu'en ce qui concerne l'Europe ce sont les Autorités publiques, la jurisprudence et bientôt la Loi en ce qui concerne la France, qui exigent des opérateurs numériques cruciaux l'adoption d'une telle politique!footnote-1615

Le "billet officiel" prend deux cas et deux exemples : le premier porte sur la déinformation et l'affirmation que la terre est plate, le second porte sur l'incitation à la haine et la promotion du nazisme. Sur celui-ci, le "billet officiel" le fait en ces termes :

"Today, we're taking another step in our hate speech policy by specifically prohibiting videos alleging that a group is superior in order to justify discrimination, segregation or exclusion based on qualities like age, gender, race, caste, religion, sexual orientation or veteran status. This would include, for example, videos that promote or glorify Nazi ideology, which is inherently discriminatory. Finally, we will remove content denying that well-documented violent events, like the Holocaust or the shooting at Sandy Hook Elementary, took place.

We recognize some of this content has value to researchers and NGOs looking to understand hate in order to combat it, and we are exploring options to make it available to them in the future. And as always, context matters, so some videos could remain up because they discuss topics like pending legislation, aim to condemn or expose hate, or provide analysis of current events. We will begin enforcing this updated policy today; however, it will take time for our systems to fully ramp up and we’ll be gradually expanding coverage over the next several months.

 

Le 6 juin, un journaliste s'en inquiète en affirmant qu'avec une telle politique le film Le triomphe de la volonté, en ce qu'elle met en scène le nazisme et constitue un film de propagande de ce mouvement est donc condamné à disparaître de l'espace numérique

Il titre son article : "YouTube Pulls ‘Triumph of the Will’ For Violating New Hate Speech Policy".

Il proteste en disant que dans toutes les universités le film a été montré pour souligner à quel point le cinéma peut être un médium en politique : "Riefensahl's harrowing depiction of the Nuremberg Rallies remains an essential loof at the ideological power of the moving image, and how it can be co-opted on a mass scale" ; "the movie also illuminates how a nation can filter its own realities through recorded media". 

Il soutient qu'à ce compte les films d'Eistenstein, Potemkin, devrait être retiré, ce qu'il n'est pas, et soutient que cela devrait aussi le cas pour Naissance d'une Nation de Griffith, qui ne l'est pas davantage. 

Découvrant dans une chaine que Youtube diffuse au titre des "archives historiques", une prise de position est prise sur le caractère inadmissible du "Triomphe de volonté", il estime que le retrait de ce film-là est donc le reflet d'une prise de position qui n'est pas neutre.

Il conclut son article de la façon suivante : "It raises major issues surrounding the platform's capacity as a historical archive, and how much viewers can be trusted to do some of the legwork on their own. These are the challenges that no algorithmes can solve.".

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Pourtant effectivement, le film est désormais indisponible sur Youtube, l'internaute ne trouvant que le message suivant (dans la langue que son adresse IP suppose être la suivante : "Cette vidéo a été supprimée, car elle ne respectait pas le règlement de YouTube concernant les contenus incitant à la haine. Découvrez comment lutter contre l'incitation à la haine dans votre pays.". Il est possible en cliquant sur "En savoir plus".

En cliquant, l'on arrive à un document de "Règles concernant l'incitation à la haine".  Il s'adresse aux personnes qui mettent des contenus, les prévient de ce qui sera supprimé par Youtube et pourquoi, donne des exemple. Signale que cela résulte des mesures supplémentaires adoptées par YouTube le 5 juin. Renvoie par click  à ce document. L'internaute arrive au document précité en anglais du "blog officiel".

 

Qu'en penser en Droit ?

Lire ci-dessous.

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Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance à la Gouvernance d'Internet, rapport remis au Gouvernement, 2019. 

June 1, 2019

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L'organisateur a agi sous pseudonyme : João B..
 
D'après l'article, l'organisateur ne se considère pas comme un "nazi" mais une un "révisionniste".
 
Il estime que la manifestation qu'il organise est un "concours de beauté".
 
Il en promeut l'organisation et diffuse la possibilité pour des jeunes filles de présenter leur candidature, en choisissant à leur tour un pseudo, en envoyant de un à trois photos d'elles-mêmes et en se décrivant.
 
A côté de cette proposition, figure en premier lieu un drapeau portuguais,  en deuxième lieu deux jeunes filles à la peau blanche, aux cheveux blonds, aux yeux clairs, à l'allure sportive, en troisième lieu un croix gammée.
 
Celle qui gagnera le "concours de beauté" aura le titre de "Miss Hitler". 
 
 
 
II. QUE PEUT ET DOIT FAIRE LE DROIT ? (QUI ET COMMENT)
 
En premier lieu, il faut qualifier la situation. Puis si elle justifie une réaction en droit, désigner qui peut agir.
 
A. QUALIFICATION DE LA SITUATION
 
Plutôt que de faire des rassemblements de nostalgiques du IIIième Reich et de son chef, Adolf Hitler, des fêtes entre nazis, ce qui est interdits, soit expressément (loi Gayssot en France) soit au titre de l'interdiction pénale de l'incitation à la haine raciale et à l'antisémitisme, des plus malins par exemple organisent des "week-ends d'intégration" dans les universités où certains étudiants sont les allemands, d'autre sont les juifs, les premiers doivent pourchasser les seconds. Histoire de rire. D'autres proposent des jeux vidéos qui reconstruisent dans le monde virtuel des camps de concentration dans lesquels le joueur est un personnage.

Cela peut fonctionner en Droit. Puisque si le Président de l'Université a interdit le projet de week-end d'intégration et a saisi le parquet, en revanche sous prétexte que le joueur ne pouvait choisir que d'être le résistant au nazisme et non pas être le nazi, le jeu vidéo dans lequel Hitler et tout son entourage évolue a été admis en août 2018 à la vente par l'Autorité allemande de régulation des jeux.
 
Alors, autant pousser un peu plus loin .... Il n'y a pas toujours un cinéaste américain pour payer un "procès du siècle" pour lutter contre le "négationatisime"....
 
Quel mal y-a-t-il à élire une belle jeune femme blonde, aux yeux clairs, à la peau blonde et au corps parfait ?
N'est-ce pas ce qu'en permanence le monde des médias, de la mode, ... et des concours de beauté, font ?
 
Le "média" de la Haine a donc été choisi : être l'alignement de mannequins suédois, de jeunes filles splendides innocentes, qui aura l'esprit à ce point étroit et hostile à la liberté et à la beauté pour s'y opposer ? 
 
 
Mais le Droit est un vieux mécanisme dont le coeur est l'exercice de la qualification.
 
La qualification, dont le juge a l'apanage, est l'exercice intellectuel rappelé par l'article 12 du Code de procédure civile, qui consiste pour celui-ci à donner à une situation son exacte qualité, c'est-à-dire à faire entrer les faits dans les catégories juridiques pertinentes, afin d'attacher aux faits et actes le régime juridiques qui leur sont adéquats.
 
Ici, deux faits simples sont à retenir :
  • le trophée que la gagnante consiste à être dénommée "Miss Hitler", ce qui renvoie directement au nazisme (voire à ce que parfois certains appellent l'Hitlérisme) ;
  • la croix gammée qui fait partie des trois illustrations du concours de beauté, et dont on ne comprend pas la présence dans un concours de beauté, sauf à comprendre que ce concours n'a pas pour objet seulement la beauté féminime mais encore la fête du nazisme. Cela montre alors que cet objet n'est pas un moyen pour le concours : c'est la beauté féminime qui est un moyen pour atteindre le véritable objet du concours, à savoir la mise en valeur du nazisme, à travers ses deux principes signes distinctifs : sa croix et son chef.

Et fêter le nazisme à travers la beauté féminime, le Droit l'interdit. 

 

Le Droit doit donc réagir.
 
B. REATION DU DROIT FACE A UN CONCOURS DONT L'OBJET EFFECTIF EST LA CELEBRATION DU NAZISME, LA BEAUTE N'ETANT QU'UN MOYEN POUR LE FAIRE
 
1. La réaction de l'Etat
 
L'Etat portuguais doit immédiatement réagir, le Ministère public poursuivre, le préfet intervenir. 
Sa compétence ne doit pas poser problème car il doit y avoir des éléments de rattachement.
 
2. La réaction du juge
 
Le juge doit être saisi immédiatement en référé. 
Cela ne concerne pas seulement le juge portuguais, puisqu'il semble que ce concours non seulement est ouvert à toute personne, et pas seulement portuguaise mais encore et par exemple française.
 
En outre, dès l'instant que l'objet du comportement est non pas l'organisation d'un concours de beauté, mais l'organisation d'une manifestation à la gloire d'Hitler et à la gloire du nazisme, cette sélection entre des jeunes filles n'étant qu'un moyen, voire un prétexte ou un renforcement (en raison de l'importance de la sélection des beaux spécimens humains dans la doctrine nazie) de l'objet véritable de cette manifestation, le juge doit être saisi sans considération de l'endroit où ce "concours" se déroule.
 
Le fait qu'il se propage dans les réseaux sociaux donne compétence par exemple au juge présent.
 
La demande d'interdiction et de retrait immédiate de toute communication à ce propos, que pourrait formuler toute association de lutte contre le racisme et l'antisémitisme, peut être fondée sur tous les textes de nature pénale qui interdisent l'incitation à la haine raciale et à l'antisémitisme.
 
 
3. La réaction immédiate des entreprises numériques cruciales
 
En outre, dans le même temps, les "opérateurs cruciaux numériques" sont légitimes à retirer d'office la propagation de ce message qui est une incitation à la haine raciale.
 
En effet, les entreprises peuvent et doivent considére qu'il s'agit d'une incitation à la haine raciale, via l'apologie du nazisme et de son chef, ce qui justifie le retrait immédiat, le déréfencement de son promoteur, traçable par son adresse.
 
Cet exercice Ex Ante est légitime, et constitue pour ces opérateurs la façon dont ils doivent assurer l'effectivement du Droit dans le contenu des messages qui sont diffusés sur l'espace digital dont ils assurent la maîtrise!footnote-1601.
 

Le 31 mai 2019, un réseau social russe a supprimé l'information de son support.  

Il convient que tous les opérateurs numériques cruciaux numériques le fassent également.

A travers cet exemple particulier, simple et net, donc "exemplaire", l'on mesure que ces "entreprises numériques cruciales" (ici les entreprises qui tiennent les réseaux sociaux) sont à même de rendre effective les lois, ici l'interdiction de l'incitation à la haine raciale.

Plus techniquement, cela s'appelle : le Droit de la Compliance.

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Sur ce point et d'une façon très développée, v. Frison-Roche, M.-A., L'apport du Droit de la Compliance à la gouvernance d'Internet, rapport remis au Gouvernement, 2019. 

April 10, 2019

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C'était la première fois que la Cour de cassation utilsait la technique nouvellement adoptée, permettant à un juge français de demander à la CEDH son avis sur l'interprétation à donner de la Convention européenne des droits de l'homme, telle que le juge français doit la manier pour appliquer le Droit français.

Et aujourd'hui, par son avis du 9 avril 2019, la CEDH a rendu l'avis sollicité

 

QUESTION DE DROIT ET ENJEU : "L'INTENTION" PEUT-ELLE ETRE LA SEULE BASE DE LA FILIATION

C'est ainsi que pour trancher la question de savoir si en matière de GPA cette convention oblige ou non l'Etat français à transcrire sur son état civil national non seulement le père, puisqu'il a un lien de filiation (dite "biologique"), mais encore sa conjointe ou conjointe qui n'a pas un tel lien mais peut se prévaloir de son "intention" d'avoir eu l'enfant (dite "parent d'intention"), la Cour de cassation s'est tournée vers la Cour européenne des droits de l'homme.

Le Droit français interdisait la GPA, la jurisprudence française a pris acte que la théorie de la fraude ne pouvait plus anéantir le lien de filiation biologique entre l'enfant et le père. C'est pourquoi en application de la jurisprudence de la CEDH, désormais dès l'instant qu'un tel lien de filiation est constaté et malgré le fait que la naissance de l'enfant résulte d'un processus de GPA, la transcription de la filiation est faite sur l'état civil français. C'est donc la "filiation biologique" et non "l'intention" qui est reconnu par l'Etat.

Une fois ce lien établi, la conjointe ou le conjoint (qui n'est pas le parent biologique de l'enfant, puisqu'il a une mère - dite "mère-porteuse", ayant juridiquement abandonné tous ses droit sur lui) peut très bien adopter l'enfant. C'est le droit commun de la filiation adoptive qui s'applique.

Les pro-GPA ne veulent pas d'un système basé sur l'application somme toute classique de la filiation : ils veulent une reconnaissance de "l'intention". S'il existait une nouvelle catégorie de parent, le "parent d'intention", alors cela ne serait pas ni le lien biologique, ni l'Etat par l'adoption, qui ferait la filiation, mais "l'intention" d'avoir l'enfant. Juridiquement, cela serait le contrat qui ferait la filiation, car les "intentions" des parents seraient exprimées (par le biais d'une agence, le plus souvent), comme l'intention de la mère-porteuse le serait d'abandonner l'enfant avant même sa naissance, n'ayant jamais eu "l'intention" d'être sa mère.

La question était effectivement majeure : est-ce que la CEDH oblige, dans l'interprétation qu'en donne la Cour européenne des droits de l'homme, les Etats signataires de la Convention, à reconnaitre les "parents d'intention", obligeant à transcrire de ce seul fait la filiation entre eux et l'enfant ?

 

REPONSE CLAIRE DELA CEDH : NON, lL'INTENTION NE FAIT PAS LA FILIATION. L'ENFANT NE PAR GPA A UN DROIT A L'EGARD DE SON PERE ET PEUT AVOIR UN LIEN A L'EGARD DE LA CONJOINTE DE CELUI-CI PAR LE MECANISME DE L'ADOPTION SIMPLE, CE QUI SUFFIT A RENDRE LE DROIT FRANCAIS CONFORME A LA CONVENTION EUROPENNE

La CEDH en résulte a la solution déjà dégagée dans sa jurisprudence de Grande Janvier 2017, Paradiso; 

L'enfant a un intérêt supérieur a avoir un lien de filiation avec les deux personnes concernées : le père biologique et la conjointe (ou conjoint) de celui-ci. Les Etats signataires doivent réaliser cet intérét.

Certains Etat peuvent le faire en reconnaissant la notion de "parent d'intention".

Mais d'autres Etats peuvent le faire en tout excluant la notion de "parent d'intention", c'est-à-dire la filiation établie par la seule volonté des adultes, par le biais d'un contrat, dont l'Etat n'aurait plus qu'à constater l'existance.

Pour cela, il faut que d'autres voies existent d'établissement de la filiation : en France, l'adoption de l'enfant du conjoint.

Comme l'écrit la CEDH :  « d’autres voies peuvent servir convenablement cet intérêt supérieur (de l’enfant), dont l’adoption qui, s’agissant de la reconnaissance de ce lien, produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ».

Ainsi, l'enfant par l'application du droit commun de la filiation (constat d'un lien biologique à l'égard de l'homme, puis mécanisme de l'adoption) bénéficie d'une filiation, mais l'Etat demeure parfaitement libre, en parfaitement conformité à la convention européenne des droits de l'Homme, telle qu'interprtation par la Cour européenne des droits de l'homme, d'exclure la possibilité d'établir des filiations par la seule "intention", c'est-à-dire concrétement par simple contrat. En cela, la CEDH repousse juridiquement la réalité sous-tendue par ces contrats de filiation : le marché. 

En cela, la CEDH n'imposant en rien la notion de "parent d'intention" a éloigné le marché de la filiation. Or, par la GPA ce que l'on achète avant tout par contrat, c'est le lien de filiation.

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March 21, 2019

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L'arrêt qu'a rendu la Chambre criminelle de la Cour de cassation le 6 mars 2019 est particulièrement intéressant. 

1. Les principes du Droit pénal continuent de s'appliquer en matière de sanction du blanchiment d'argent, ce qui peut paraître peu efficace, mais le Droit pénal est par nature une exception au principe de liberté d'action de la personne

L'incrimination était celle de blanchiment d'argent. Étant poursuivi au pénal, la personne bénéficie de la présomption d'innocence, ce qui implique une charge de preuve pesant sur l'organe de poursuite, le ministère public. Si celui-ci n'y satisfait pas, s'il n'apporte pas la réalité du fait, ici le fait de blanchiment, s'il demeure un "doute", alors le "bénéfice du doute" doit bénéficier à la personne poursuivie, qui n'est pas condamnée.

Plus techniquement, l'article 324-1-1 du Code pénal dispose : "les biens ou les revenus sont présumés être le produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit dès lors que les conditions matérielles, juridiques ou financières de l'opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d'autre justification que de dissimuler l'origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus". 

C'est donc bien au ministère public de prouver l'absence de toute autre justification  de l'origine frauduleuse des fonds, et non pas à la personne poursuivie de démontrer l'origine effectivement réellement et honnête des fonds, ce qui aurait engendré un renversement de la charge de la preuve, contrairement aux principes du Droit pénal. 

L'on peut trouver cela peu "efficace", car il serait plus "efficace" de dire que toute personne prise ayant en sa possession beaucoup d'argent liquide doit déclarer doit apporter la preuve de son origine licite, mais la Constitution a posé que le principe est la liberté et le Droit pénal est un mode de répression qui se définit comme une exception à ce principe de liberté. C'est pourquoi cette façon de raisonner, ces règles probatoires fondamentales, ont valeur constitutionnelle. Elles rendent difficile la répression, mais le Droit pénal n'est justement pas un simple technique de répression efficace!footnote-1529

 

2.  Il demeure que si l'origine des fonds ne peut pas avoir d'autres explications qu'un blanchiment d'argent, que les explications données par la personne poursuivie sont "incohérentes" et vides, alors la charge de preuve pesant sur le ministère public est satisfaite par celui-ci 

Dans le cas présent, une personne est arrêté à la frontière entre la Suisse et la France, en billet de 500 euros. Il ne les avait pas déclarés à la frontière. N'ayant pas de revenus par ailleurs, il donne comme justification la volonté exprimée par son ex-épouse d'acheter un camion, celui-ci devant être pour elle un "placement", ce qui l'a amené à aller en Allemagne, puis en France, puis en Suisse, afin d'en trouver un. Son ex-épouse conteste cette allégation. 

L'individu est condamné pour blanchiment d'argent.

Mais la somme correspond par ailleurs au même montant que celle à propos de laquelle il est poursuivi pour escroquerie en Allemagne, mais pour laquelle il n'y a pas encore de condamnation. En outre, l'arrêt de condamnation est frappé d'un pourvoi qui reproche à l'arrêt d'être entré en voie de condamnation alors que le ministère public n'a pu relever aucune preuve de "dissimulation de l'origine" ni prouver le "bénéficiaire effectif" de la somme. 

Le pourvoi est rejeté. 

L'arrêt de rejet est motivé en relevant dans la motivation des juges du fond que "les incohérences dans le récit fait par le prévenu de son voyage entre l’Allemagne et la France, l’absence de justification des raisons de celui-ci et l’importance de la somme non déclarée, énonce que les conditions matérielles de l’opération de dissimulation de la somme de 49 500 euros en possession de laquelle M. T... a été trouvé lors de son passage à la frontière entre la Suisse et la France ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de cette somme".

 

 

3.  Un arrêt équilibré qui ne renverse pas la charge de la preuve, se limitant à demander à la personne poursuivie d'articuler une justification "vraisemblable"

Le délit de blanchiment d'argent est devenu depuis longtemps un délit "autonome" du délit sous-jacent (par exemple une escroquerie dont la personne aura pour charge dans un second temps d'insérer l'argent "sale" dans le circuit économique, par son "blanchiment".

Ainsi, si l'on exigeait la preuve du "bénéficiaire effectif" du blanchiment, l'on réarticulerait le délit de blanchiment avec le délit sous-jacent, ce qui allourdirait la charge de preuve du ministère public.

Ce qui est demandé au ministère public, c'est de montrer que la personne est en possession d'argent dont on ne comprend pas l'origine. 

Si la personne poursuivie justifie cette origine, elle n'est pas sanctionnée : mais le Droit n'exige pas tant, car cela reviendra à lui imposer une charge de prouver son innocence, ce qui est contraire à la Constitution.

L'on lui demande simplement d'articuler une allégation vraisemblable, pour expliquer qu'elle dispose d'une somme importante. Or, en l'espèce, son récit était à la fois incohérent et contredit par les personnes mêmes qu'il avait nommées. Donc, sa "charge de l'allégation vraisemblable", pour reprendre le vocabulaire de Motulsky sur la charge de preuve en matière pénale, est respectée.

Cette façon fine et juste devrait être respectée en matière pénale.

Elle ne l'est pas toujours, car trop souvent parce que les textes visent des présomptions, l'on en déduit que c'est aux personnes poursuivies de démontrer leur innocence. C'est, souvent au nom de "l'efficacité" n'accorder que trop peu de considération aux droits fondamentaux et à la Constitution.

Pour respecter cet équilibre, il faut garder en tête la distinction faite par Motulsky entre la charge de preuve, qui repose toujours sur le ministère public, et la charge de l'allégation vraisemblable qui peut, par exemple en matière de blanchiment d'argent, peser sur d'autres têtes.

Cet équilibre est illustré par cet arrêt de la Chambre criminelle du 6 mars 2019. 

 

 

1

Sur cette idée essentielle en droit, mais qu'il est parfois difficile à maintenir dans des systèmes gouvernés par la seule "efficacité" et dans lesquels le Droit ne serait plus qu'une "boîte à outils", voir Frison-Roche, M.-A., Le système juridique français est-il un atout ou un handicap pour les entreprises et les territoires français ? , 2018.  

Feb. 1, 2019

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Le Conseil constitutionnel valide aujourd'hui la loi interdisant la prostitution et à ce titre pénalisant par une contravention de 5ième catégorie les clients.

Pourtant beaucoup avaient uni leurs forces par le biais d'une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en affirmant que cette loi de 2016 devait être détruite.

Et la question de conformité ou non-conformité à la Constitution avait paru suffisamment sérieuse au Conseil d’État pour que celui-ci la transmette au Conseil constitutionnel.

Mais celui, par cette décision très importance, rendue sur QPC, le 1ier février 2019, Médecins du Monde et autres (parmi les autres, notamment le syndicat STRASS....) a posé que la loi est conforme à la Constitution.

Pourtant les requérants avaient soutenu que cela est contraire à la liberté des êtres humains, qui doivent pouvoir faire ce qu'ils veulent (se prostituer si je veux, se prostituer c'est un métier comme un autre, etc.), et que cela serait contraire à la liberté d'une façon générale et à la liberté d'entreprendre plus particulièrement. D'ailleurs, les requérants soulignaient que ces rapports sexuels s'opèrent entre "adultes consentants" et dans des lieux non publics et que le droit à la vie privée, de valeur constitutionnelle, serait également violé.

Cela n'a pas tenu.

Pourquoi ?

En premier lieu et tout d'abord, parce que le Conseil constitutionnel a souligné que la volonté du Législateur n'est pas de lutter contre les clients, ni contre les prostituées, mais contre le proxénétisme, et qu'à ce titre celles-ci sont les victimes et non pas les acteurs qui exercent leur liberté. 

Le Conseil le fait en ces termes :  la loi a pour objet de lutter contre le proxénétisme "en privant le proxénétisme de sources de profits, lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d'exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l'asservissement de l'être humain. Il a ainsi entendu assurer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre ces formes d'asservissement".

En second lieu, la "vie privée" et le fait que l'exploitation se déroule à huit-clos n'a pas à arrêter le Législateur. Le Conseil l'exprime en ces termes : "Si le législateur a réprimé tout recours à la prostitution, y compris lorsque les actes sexuels se présentent comme accomplis librement entre adultes consentants dans un espace privé, il a considéré que, dans leur très grande majorité, les personnes qui se livrent à la prostitution sont victimes du proxénétisme et de la traite et que ces infractions sont rendues possibles par l"existence d'une demande de relations sexuelles tarifées.".

 

Il s'agit là d'une décision très importante, notamment pour deux points :

En premier lieu, le Conseil constitutionnel récuse l'idée que le "consentement" serait la base de notre système juridique. En effet, les prostituées consentent à ces relations tarifiées ; comme l'écrit parfaitement le conseil, elles répondent à la demande. Il y a un "marché", avec une "demande de relations sexuelles tarifiées" et elles y "répondent", pour la grande richesse des intermédiaires. L’État est en droit de les protéger de cela, y compris lorsqu'elles y "consentent.

Pourquoi y est-il légitime, par une politique publique qui peut prendre la forme "proportionnée" d'une amende de 5ième catégorie du client ?

Parce que la prostitution est une "atteinte à la dignité humaine".

 

En second lieu, le Conseil constitutionnel reprend comme fondement celui-là même de la loi de 2016 à laquelle il renvoie : la dignité humaine. Et il donne de celle-ci une "définition objective. En effet, l'on tend a donner de la dignité humaine une "définition subjective", chacun définissant pour lui-même sa dignité ("à chacun sa dignité"", pour paraphraser l'auteur....), ce qui lui permet de ne plus la revendiquer si la personne le veut : c'est une conception extrêmement libérale : la liberté de la personne serait si grande qu'elle peut renoncer à sa dignité, en la définissant elle-même. Par exemple en se vendant elle-même.

Les entreprises qui entendent construire les marchés des êtres humains, la prostitution en étant une des formes, sont très favorables à cette "définition subjective" de la dignité. Cela va de soi.

Le Conseil constitutionnel donne ici une définition objective. En cela, de soi, il s'oppose à la perspective d'un marché des êtres humains. La loi protège les prostituées pour qu'il n'y ait plus de "demande" (la pénalisation du client étant donc le moyen et non le but), et donc plus de "marché", et donc plus les victimes que sont les prostituées car la vente de prestations sexuelles est objectivement contraire à leur dignité, et cela même s'il s'agit de relation "entre adultes consentants".

Le Conseil constitutionnel montre ainsi nettement que le "consentement" ne peut pas modifier - c'est-à-dire affaiblir la dignité humaine.

 

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Lire la décision du Conseil constitutionnel

Jan. 17, 2019

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Je vois passer des annonces sur des colloques et discussions universitaires sur la liberté de la presse dans une société qui serait "post vérité".

Tout étant discutable, tout devant être discutable, rien ne devait être acquis, les "autorités" (Dieu pour commencer) n'existant plus, nous serions dans une "post-truth society".

Mais les scientifiques dans le même temps qu'ils affirment que tout est discutable, en premier lieu posent qu'il y a en sciences des "points acquis" et sur lesquels l'on ne revient pas (la terre tourne, par exemple) affirment qu'il existe des choses vraies. Qu'on ne les connait pas toutes et pleinement et que dans le processus scientifique, dans le débat contradictoire, on prend pour vrai ce qui n'a pas été ni pleinement acquis (la terre tourne) ce qui répond à des critères de véracité, dont un autre n'a pas démontré la fausseté et qui a pu dépasser le stade de l'hypothèse avec notamment des matériaux probatoires.

Si pour de multiples raisons, dont l'exposé n'est pas ici l'objet, l'on pense que nous serions dans une société "post-vérité", que tout deviendrait "discutable", et qu'ailleurs cette "discutabilité" serait une vertu démocratique avec des limites qui justifient la lutte contre les "manipulations de l'information" (fake news), le point de départ n'est donc pas l'existence de la vérité, mais l'existence de discours. Société dans laquelle tout discours en voudrait un autre. Au départ, puisque la notion de "vérité" n'est plus le centre.

Si l'on opère un déplacement de ce type dans l'ordre du Droit (et on est en train de le faire), dans les discours qui sont émis dans un procès, il y a le "discours" de la partie poursuivante (l'Etat sous la forme du Ministère public) et le "discours" de la partie poursuivie (celui à propos duquel Ministère public allègue qu'il a commis un acte reprochable au regard de la Loi).

En Droit, la présomption d'innocence, prévue dans toutes les Constitutions des Etats de Droit pose l'idée « d’innocence ». C'est une idée première. La personne poursuivie est innocente. Jusqu'au moment où son adversaire impartial - le Parquet - aura démontré le contraire, c'est-à-dire sa culpabilité.

Mais l'on voit aujourd'hui aussi bien dans l'évolution des textes que des pratiques que le procès est devenu un débat où chacun dit ce qu'il veut pour convaincre, la personne poursuivie n'ayant plus cette sorte de "longueur d'avance" (de valeur constitutionnelle) qui est l'idée d'innocence. Les deux discours sur la façon dont les faits se sont passés se déroulent et ensuite on voit comment les juges sont convaincus pour l'un ou par l'autre. Mais c'est l'idée même d'Innocence qui disparaît avec l'effectivité de plus en plus faible de la présomption d'innocence.

"A chacun sa vérité", que chacun tienne son discours et que son discours prospère si nous sommes dans une "post-truth society" .... "à chacun sa version des faits", que chacun plaide et l'on verra qui aura été le plus convaincant, dans une société où le due process s'efface devant l'efficacité que la présomption d'innocence, c'est-à-dire l'idée même que nous sommes innocents, que c'est vrai, et que celui qui dit le contraire doit le prouver.

Est-ce dans cette société-là dans laquelle nous acceptons d'entrer ?

Car il est vrai que nous sommes tous d'une façon égale innocents. Nous n'avons pas à le prouver. C'est aussi vrai que la terre est ronde.

Si nous quittons cette idée d'Innocence, alors nous quittons l’État de Droit. Pour un Droit sans doute plus efficace, plus transparent, où chacun sera surveillé et fiché, car ainsi notre innocence sera pré-constituée, la technologie va bientôt le permettre. Nous reviendrons alors à des principes juridiques de l'Ancien Régime, souvent efficace et techniquement bien conçus mais qui ne connaissait pas la présomption d'innocence, période où l'on discutait de savoir si la terre est plate, si les femmes ont une âme, etc. Vaste programme.

 

Jan. 8, 2019

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La collection Droit & Economie sort son 33ième volume. 

Il est consacré à l'Europe, c'est-à-dire à l'amitié franco-allemande, puisqu'aujourd'hui c'est sur cette amitié-là que l'on peut croire encore à l'Europe.

Si l'on a une vision politique des espaces, alors c'est la notion d'amitié qui doit ressortir.

C'est autour d'elle que Bruno Le Maire a construit sa préface : lire la préface que le ministre de l'économie et des finances a fait à l'ouvrage. 

Dec. 20, 2018

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Dans la collection Droit & Economie , l'ouvrage qui vient de paraître sous la direction d' Aurore Laget-Annamayer sur L'ordre public économique, va enfin répondre à la question !

C'est ce qu'espère tout lecteur, car chacun d'entre nous a été confronté à cet "ordre public économique", dont on ne sait pas vraiment et par exemple son degré d'autonomie par rapport à l'Ordre public au sens général et au fonctionnement de l'économie, qui paraît parfois la nouvelle "Loi du Monde", même si l'on a pu s'y essayer ..., analysant l'ordre public économique comme des "octrois" à l'entrée des marchés, puissance du Droit à imposer dans une économie libérale des soucis non-économiques, conception récusée dans cet ouvrage par Pascal Idoux qui estime qu'une conception seule est plus sûre. Celle développée par Pierre Delvolvé, faisant lien entre ordre public économique et police, a ce grand avantage.

Dec. 19, 2018

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Portalis aurait-il pu imaginer cela, tandis qu'il concevait son Discours préliminaire au Code civil ?

Tandis qu'au bout de la table de travail Napoléon écoutait les 6 jurisconsultes construire ce qui fût appelé la "Constitution civile" de la France, aurait-il pu imaginer cela ?

Une directive se prépare pour établir un "Code européen des communications électroniques". 

A lire ce texte, l'on ne retrouve rien de ce qui est si souvent décrit comme "l'art de la codification", ce qui distinguerait - au sens fort du terme - le Droit continental - des autres systèmes. 

Il convient donc de décrire ce que sera ce "Code européen des communications" (I) avant de se demander ce qu'il aurait pu être ...(II)

Nov. 25, 2018

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Un journal nous raconte comment un jugement vient d'être rendu aux Etats-Unis qui ordonne la libération d'un éléphant isolé dans un cage étroite, et cela sur le fondement de l'habeas corpus.

Le demandeur à l'instance est une association : "nonhuman rights project". Le demandeur au litige est un éléphant. Il est exact qu'en droit processus qu'on peut distinguer le demandeur à l'instance et le demandeur au litige.

Le demandeur à l'instance parle pour le demandeur au litige demande la libéralisation de l'éléphant qui est enfermé seul dans le zoo de New-York sur le motif suivant : "« Happy est un être autonome qui a évolué pour parcourir au moins 20 km par jour en tant que membre d’un grand groupe social multi-générationnel », et qu'elle parcourt pour l'instant 1 pour cent de l'espace naturel que connaît son espèce, tandis qu'elle ne voit plus aucun autre membre de son espèce.  

Le juge a été convaincu et a ordonné la libération de l'animal, pour qu'il retrouve un mode de vie correspondant à sa nature. Le juge le fait en application de l'habeas corpus , principe anglais et américain, qui interdit d'emprisonner toute personne sans justification. C'est une des principes les plus anciens et les plus fondamentaux du droit de Common Law pour protéger les personnes.

Il s'agira peut-être d'une libération pure et simple, puisque l'article raconte comment les personnes s'occupant des animaux dans ce zoo ont cherché à lui trouver d'autres éléphants pour lui tenir compagnie, mais cela fût un échec. Il s'agira peut-être de lui trouver un espace plus grand. Peut-être de la remettre dans la nature, d'où elle fût extraite lorsqu'elle était encore éléphanteau.

Ce n'est pas la décision qui est étonnante, car il y aurait sans doute beaucoup à dire sur la façon dont les animaux sont traités dans les zoos (comme dans les cirques).

Mais pour l'instant, pour se soucier de la façon dont les êtres humains traitent les animaux, le Droit, civil comme pénal) prend comme base l'interdiction de traitement cruels ou/et injustifiés. C'est-à-dire institue un devoir des personnes à l'égard des animaux sans pour autant instituer ceux-ci en personnes.

Ici, en appliquant l'habeas corpus, c'est-à-dire l'interdiction de priver de liberté sans raison les personnes, le juge décide de traiter l'animal comme une personne. 

Et là, c'est briser la spécificité des êtres humains qui sont recouverts par le Droit du "masque' (en latin "persona") de la personnalité juridique, tandis que les autres réalités, comme les animaux ne le sont pas, ce qui implique que la personnalité, qui confère à son titulaire des droits subjectifs (comme le droit de propriété et un patrimoine - d'une façon obligatoire) et des obligations (sans qu'on puisse s'y dérouler) ne pouvait s'appliquer aux animaux ni aux choses.

La distinction des personnes et des choses est la distinction fondamentale en Droit.

Lorsque le Droit français a posé que les animaux sont des "êtres sensibles", il n'a pas pour autant remis en cause cette distinction, car c'est toujours le régime juridique des choses qui leur est applicable : c'est ainsi que l'on peut "donner" un chat ou un chat tandis que l'on ne peut pas "donner" un enfant. C'est donc toujours le régime juridique des biens qui est applicable aux animaux. Et l'on peut, voire l'on doit, protéger les animaux par d'autres façons que de les qualifier de "sujets de droit non-humains".

Car si l'on choisit cette voie-là, si l'on pose sur eux le "masque" de la personne, ici en leur appliquant l'habeas corpus qui interdit l'emprisonnement injustifié d'une personne, ils auront des avantages consubstantiellement liés à la personnalité, deviendront par exemple propriétaires, pourront hériter, pourront faire des contrats (par le biais d'avocats ou des associations qui les représenteront, etc., mais ils en auront aussi les inconvénients.

Revenant au Droit médiéval, lorsqu'ils tueront quelqu'un ils seront aptes à être sanctionnés et emprisonnés (avec certes l'habeas corpus pour les protéger).

Ainsi, la fin de l'Ancien Régime, l'on avait roué en place de Grève une truie pour avoir mangé un nouveau-né que la mère avait placé dans sa mangeoire le temps de faire le repas. La truie avait eu un procès et avait été condamné à mort.

Depuis, Beccaria avait demandé à ce qu'un Droit pénal s'instaure, qui ne confonde pas les personnes et les autres formes de vie, ne confonde pas les êtres humains, les animaux et les choses. Voltaire aussi l'avait demandé. 

Oct. 29, 2018

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Une étudiante a fini par venir le raconter à Europe 1

Le journal Marianne relaye le cas . Puis le journal La CroixLes réseaux commencent à s'en émouvoir.

A l'Université Paris XIII, est organisé par une promotion d'étudiants un "week-end d'intégration". 

Evénement fermé, événement festif: on est là pour s'amuser, faire connaissance, créer un "esprit de promotion. 

dans un groupe fermé via Facebook, les étudiants discutent du thème à travers lequel ils vont s'amuser à se confronter. Et en trouvent un : les juifs et les nazis. Des noms sont proposés pour un tel jeu, qui va sans doute ressembler à chat-perché, puisque l'un des noms proposés est Rafle 2019, voire supposer des enfermements des étudiants attrapés puisque l'un des intitulés proposés est : Auschwitz 2019.

L'un des étudiants veut porter plainte pour antisémitisme,, en cela relayé par la direction de l'Université qui saisit le Procureur car l'antisémitisme est un délit, dont l'auteur doit répondre devant les tribunaux.,

Quelle est la défense des promoteurs de cette organisation organisée ? Elle est d'ores et déjà juridique. Comme le journal le relate : "les huit élèves mise en cause et convoqués par le vice-président plaident "l'humour".

Si l'on laisse de côté l'émoi que suscite ce type de cas, qu'en penser en Droit, au regard des faits, des notions et des jurisprudences accumulées ?

1. L'argument de l' "humour", c'est l'argument majeur avancé par tous les antisémites. Dieudonné, en premier. L'Ordonnance du Conseil d'Etat du 9 janvier 2014, Dieudonné M'Bala M'Bala a montré que l'humour, même estampillé puisque c'est la profession de celui tient des propos antisémites ne vaut pas carte blanche.

2. L'argument du jeu. L'argument est de plus en plus soutenu. Non pas dans un tel cadre, mais dans celui des "jeux vidéos", où le personnage d'Hitler entouré de personnages portant croix gammées peut depuis apparaître en tant que tel, depuis une décision de l'Autorité allemande de la régulation des jeux. L'argument principal est qu'il vaut bien des jeux licites et régulés, plutôt que pire encore dans le dark net", ce qui transposé dans notre cas produirait l'argument suivant : "il vaut mieux un jeu dans un cadre universitaire où la présidence peut intervenir que sans aucun cadre où plus rien n'est contrôlé". C'est l'argument de la "Régulation", par lequel l'argument de "l'encore pire" est censé nous faire tout accepter). Là encore, la jurisprudence est intervenue pour interdire la commercialisation de jeux vidéos, mettant en scène la Shoah, même le seul rôle disponible pour le joueur aurait été celui du "résistant". 

3. L'argument du week-end d'intégration. L'argument relève de l'auto-régulation. Les étudiants font comme ils veulent, s'organisent entre eux, ce qu'ils ont fait. Cet argument "contextuel" est censé renforcer l'argument de l'humour : on se bat et l'on se pourchasse pour se détendre, pour mieux se réconcilier après avoir fait semblant d'être ennemis ; tout enfant sait cela. Mais en raison des termes et du sujet, et dans la mesure où les rôles sont déjà "distribués" à l'avance, l'argument se renforce : c'est bien plutôt vers un week-end de désintégration que cette promotion allait.

Il est vrai que les bizutages - parfois très violents, marquants, humiliants, blessants, notamment dans les filières de médecines, sont aujourd'hui remis en cause.

Et non, cela n'est pas drôle pour les victimes. Qui ne peuvent que "consentir".

Et non, aujourd'hui elles se plaignent.  Ici, une jeune fille, étudiante en médecine, juive. 

Et oui, aujourd'hui le Droit et le Procureur sont allés pour entraver ces jeux. 

 

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Oct. 11, 2018

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Ouest-France relaye une information juridique intéressante

Les relations entre les joueurs de football et les clubs sont organisés par des contrats.

Selon la définition de ce qu'est un contrat, celles-ci fixent les obligations respectives des parties. Ainsi et par exemple le footballeur s'oblige à des comportements tandis que les clubs s'engagent notamment à payer celui-ci. Comment les contrats sont synallagmatiques, les obligations des uns font en quelque sorte face aux obligations des autres.

Or, sont insérées dans les contres des clauses expressément qualifiées de "clauses éthiques".

Par exemple dire bonjour au public est un comportement du footballeur y est visé. On pourrait dire qu'il s'agit d'une "clause de politesse", et il est usuel d'opposer la règle de Droit et la règle de politesse ....

Et y fait face une rémunération particulière. D'un montant qui peut être particulièrement élevé. Ainsi, dans ces contrats, il y aurait les obligations juridiques, rémunérées comme telles (jouer au foot) et les obligations a-juridiques, dont la rémunération est également stipulée d'une façon spécifique (éthique).

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L'on comprend bien la spécificité de ces clauses

En effet, en premier lieu il n'est pas dans le métier de footballeur de dire bonjour ou d'applaudir le public lui-même. Dans ce dernier cas, il y a inversion des rôles car c'est au public d'applaudir et non pas au joueur. Dans le premier cas, c'est même le fait de se comporter comme une personne ordinaire, celle qui dit bonjour, qui répond à tous ceux qui l'acclament,. Une personne bien-élevée. 

Mais pourquoi le prévoir contractuellement ? 

Parce que le football est autant un spectacle qu'un sport. 

Il est donc essentiel que les "vedettes" se comportent comme telles : soient en contact direct avec leur "public" qui les aiment et veulent avoir un "retour". Ainsi il convient qu'au-delà du sport ces personnes particulières, à savoir les "vedettes" de l'équipe, celles qui sont connues et aimées, aient le comportement attendu par le public, lequel viendra assister au match aussi, voire surtout, pour entrer en contact avec les stars du foot.

Pour que cela advienne, que ces stars saluent, leur parlent, les applaudissent, il convient que les clubs rémunèrent les stars qui marchent sur leur tapis vert. Et c'est l'objet de ces clauses.

 

L'on comprend plus difficilement la qualification "éthique" de ces clauses.

Ce qui est étonnant, c'est la qualification donnée à une telle disposition contractuelle.

En premier lieu, comme cela ne fait pas partie du "métier" de footballeur , sans doute le club ne peut pas "contraindre" le footballeur à dire bonjour ou à applaudir le public ... C'est sans doute aussi pour cela qu'en application directe de la théorie des "incitations" c'est une incitation financière directe qui est affectée à tel ou tel geste qui n'est pas un geste techniquement sportif.

Comme l'on ne sait pas qualifier un tel geste ainsi financièrement récompensé et techniquement décrit, alors on utilise le terme "éthique".... Il est "éthique" d'être aimable et empathique avec son public. Et cela mérite récompense. Comme cela fait penser aux contrats de GPA "éthique" qui prévoient pareillement des mouvements spontanés mais minutieusement décrits dans des contrats qui stipulent des contreparties financières. 

Ne vaudrait-il pas mieux dire que dans le métier de footballeur, pour certains être un vedette fait aussi partie du métier et mérite rétribution ? Que cela n'est pas affaire d'éthique, mais d'adéquation à un désir du public qui paie pour cela, ce qui justifie le paiement de celui qui offre le spectacle ?

Car l'éthique, cela ne doit pas être ce qui permet de masquer la réalité. 

 

 

 

Aug. 25, 2018

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Ne montons pas immédiatement sur nos grands chevaux.

Il est vrai qu'à première vue l'on est stupéfait d'apprendre par la presse financière qu'un jeu vidéo vient d'obtenir d'un Régulateur allemand l'autorisation d'être commercialisé avec pour personnage Hitler, facilement identifiable grâce à son patronyme exact et sa moustache, les personnes qui l'entourent portant les brassards marquées des croix gammées et faisant le salut nazi

Mais examinons plutôt pourquoi le Régulateur a accordé l'autorisation. Sans s'arrêter au fait souligné dans l'article, valant implicitement premier argument, que le secteur économique des jeux vidéos ne cesse de demander cette autorisation. Ce ne peut en effet être un argument "en droit", car l'ampleur de la demande de la part de l'industrie qui anticipe l'argent que va lui rapporter tous ces jeux où chacun va tellement s'amuser à faire des saluts nazis et saluer leur idole, associée à l'ampleur de la demande des joueurs qui trouvent tellement fun de jouer aux camps de concentration.

Ce sont deux faits exacts. Mais ce premier élément n'a aucune valeur pour une raison fondamentale : ce sont deux faits qui ne sont pas pertinents : en Droit, ce n'est pas le fait qui fait la Norme. Ni l'argent.  Si nous vivons dans un moment où le Droit doit accorder des autorisations parce qu'un secteur économique le demande, puisque celui-ci répond à une demande sociale (ici l'envie de jouer), alors le Droit n'existe plus. En effet, des règles juridiques qui e contentent de suivre les désirs ne sont rien. 

Un deuxième argument consiste à dire que si l'on autorise pas ce type de jeu vidéo, alors par la souplesse et l'absence de territorialité de l'espace digital les joueurs accéderont - et accèdent déjà - à des jeux nazis, et bien pire, leur offrant la possibilité de tuer avec toute la technicité de l'époque tous les sous-hommes qu'ils n'aiment pas. L'argument est d'ailleurs apporté : le joueur ne peut avoir comme rôle que celui de "résistant". C'est donc l'argument de "l'éthique du moindre mal". Si l'on n'autorise pas, alors le marché noir du jeu vidéo permettra au joueur d'être soit résistant, soit nazi. Si on veut éviter qu'il soit nazi, voire si on veut l'éduquer à lutter contre les néo-nazis, il faut surtout pas interdire mais bien autoriser. Ainsi non seulement l'éthique ne doit pas à interdire mais au contraire elle conduit à autoriser. 

Voilà le grand argument de la "Régulation".  Il permettra ensuite de permettre au joueur d'être membre du parti nazi, mais pas Waffen SS, ou pas chef d'un camp de concentration, ou pas actif dans l'exécution du génocide, etc. Il suffit de reculer un peu la limite car l'on trouve toujours dans "l'éthique du moindre mal" un "mal pire" qui permet à l'industrie d'obtenir le sceaux du licite en montrant que s'il ne l'obtient pas alors le gouffre de l'illicite transformera le consommateur en personnage épouvantable, par exemple Hitler - et donc autant permettre le jeu vidéo en contraignant le joueur à être un résistant, puis un nazi "respectable", etc.

C'est ainsi que l'argument de la "Régulation" permet de blanchir les comportements les plus épouvantables : ici un jeu vidéo mettant en scène le nazisme avec Hitler en vedette. Mais l'on ne peut pas "réguler" la représentation du plus effroyable acte inhumain de l'Histoire.

Car voilà le troisième argument. Il tient à la question de savoir ce qu'est un jeu vidéo.  L'art du Droit tient toujours dans les définitions et dans les qualifications. L'Autorité allemande de qualification a été convaincue par l'idée que puisque le cinéma reproduit Hitler et les nazis, avec les patronymes et l'ensemble des emblèmes, il n'y avait pas de raison de l'interdire pour les jeux vidéos. En outre et pour l'instant les jeux portant sur cette période-là, contrairement aux autres périodes historiques qui ont juridiquement comme "droit de cité" et font intervenir Jules César ou Guillaume Tel, ont recours à un personnage ressemblant mais sans moustache et dont le nom ressemble. On repense à To be or not to be , au Dictateur , etc. Plus encore, puisque le produit est un "jeu", et que l'on peut viser cette période pour en rire, pourquoi ne peut le faire ici, puisque c'est un jeu ?

La question technique posée est donc celle de la nature juridique d'un "jeu vidéo", ici par rapport au cinéma. 

C'est une question posée par rapport lors des jeux vidéos sportifs, qui appellent la question de leur inscription dans les jeux olympiques, puisque leur fidélité aux sports eux-mêmes qui y sont représentés justifierait qu'ils relèvent du sport lui-même et donc des compétitions sportives (ce qui est déjà le cas en Asie, ce qui est à l'étude pour les prochains jeux olympiques). 

Aujourd'hui les jeux vidéos sont techniquement si bien faits qu'on se promène dans le Forum pour écouter Sénèque. L'acheteur se promène dans le film, circule dans les scènes qu'il visite et auxquelles il participe.

Le raisonnement par lequel le Régulateur fût convaincu repose sur l'analogie juridique entre le jeu et le cinéma, et les points de contact pédagogiques entre les deux!footnote-1290. Or, nul ne conteste que des films fidèles portent sur le Troisième Reich. Les concepteurs de ce nouveau jeu vidéo se prévalent de ce précédent pour présenter leur produit. 

Comme pour toute analogie, la question est celle de la distinction : la spécificité d'un jeu vidéo tient dans le fait que le joueur est un acteur, ce que le spectateur d'un film n'est pas dans celui-ci. Ainsi, dans un jeu vidéo mettant en mouvement les différents personnages du nazisme, le joueur sera acteur, dans un camps ou dans l'autre. Et dans cette perspective-là, la seule attitude que doit avoir l'Autorité de Régulation est l'interdiction. 

 

 

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La distinction entre la distraction et la pédagogie est elle-même difficile. C'est ainsi qu'en Autriche des élèves viennent d'être pénalement poursuivis pour avoir endossé le rôle de nazis, tandis que d'autres avaient "consenti" à endosser le rôle de juifs, dûment conduits à des chambres à gaz. L'ensemble dans un cadre "pédagogique" organisé par un enseignant trouvant là une bonne méthode pour leur faire prendre conscience de ce que fût le génocide ... Le Ministère public ne partagea pas cette qualification. 

July 26, 2018

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Nul ne doute de la nécessité de la construction européenne. Mais l'on désespère souvent de sa perspective, soit qu'on l'on déplore de la lenteur de cette construction au regard de son urgence!footnote-1276, soit qu'on la pense définitivement impossible, les Etats ou les peuples n'étant pas désireux ou aptes à s'entendre.

Mais le Droit construit l'Europe.

Non pas seulement à travers les institutions de régulations européennes. Car à ce titre c'est l'Europe des espaces marchands qui se construit, l'Union bancaire par exemple rendue possible grâce à la Banque centrale européenne. Mais par un choc en retour, cela semble opposer plus encore l'Europe et les personnes qui y vivent au quotidien, comme si l'Europe n'était apte qu'à inventer et mettre en place des mécanismes que pour les grandes entreprises, notamment les banques, ou pour construire un marché financier européen. C'est en cela que le Plan d'action pour la construction d'un marché européen de capitaux, à destination des petites entreprises qui n'ont pas accès aux marchés financiers, construction qui ramènera l'Europe à une dimension plus humaine, est si important. Sa réussite mettra un nouvel équilibre.

Dans ce qui convient d'appeler l'humanisation nécessaire de l'Europe, les juridictions jouent un rôle essentiel. 

Jusqu'ici, on a souvent opposé deux Europes : l'Europe économique et financière d'une part et l'Europe des droits humains d'autre part. A chaque ses héros, par exemple Jean Monnet pour la première, René Cassin pour la seconde. A chacune son espace : l'Union européenne pour l'une, le Conseil de l'Europe pour l'autre. A chacune sa juridiction suprême : la Cour de justice de l'Union européenne pour l'une, la Cour européenne des droits de l'homme pour l'autre. 

 

 

 

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Voir dans ce sens avec de solides arguments, Pierre Vimont, 2018.

July 16, 2018

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La Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu le 4 juillet 2018 une décision à propos de l'entreprise SNCF Mobilités.

Le système de gouvernance de cette grande entreprise comprend notamment une "direction éthique".

C'est sans doute celle-ci qui alerte l'entreprise du comportement d'un employé, monsieur P.A., car c'est sur son rapport que l'entreprise a tout d'abord suspendu celui-ci, puis l'a convoqué devant un "conseil de discipline" interne pour finir par procéder à son licenciement.

Celui-ci conteste son licenciement mais tant le Conseil des prud'hommes que la Cour d'appel de Rennes estime que celui-ci a une cause réelle et sérieuse.

La cassation sera pourtant prononcée.

Tout d'abord, en raison de la procédure elle-même car le rapport sur lequel a été basé le licenciement, élaboré par la "direction éthique" n'était constitué que de témoignages anonymes". C'est en application de l'article 6 CEDH que la Cour de cassation pose que l'on ne peut sanctionner sur la base exclusive de témoignages anonymes. 

Pour sauver une telle façon de faire, l'entreprise avait souligné que l'employé avait ultérieurement eu l'occasion de contester ces éléments, le contradictoire compensant l'anonymat de ces sources. Mais l'argument qui avait porté devant les juges du fond n'a pas suffi devant la Cour de cassation, parce que les juges s'étaient fondé "d'une façon déterminante" sur le rapport de la "direction éthique".

Ensuite parce que la procédure devant le Conseil de discipline, qui juridictionnalise plus encore le processus interne de licenciement, notamment par des "référentiels", ici le " référentiel RH00144i" (il n'est plus temps de se plaindre de la disparition de l'art législatif....). Il en résultait qu'au regard de "l'avis" de ce "conseil de discipline" l'entreprise était également privée par sa propre procédure du pouvoir de prononcer le licenciement.

Ainsi, par le bas (un référentiel sur le caractère liant de l'avis du "conseil" de discipline en fonction du nombre de voix exprimées dans un sens ou dans un autre) et par le haut (la Convention européenne des droits de l'homme), l'entreprise ne pouvait pas licencier son employé.

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Que les sanctions prononcées par les entreprises se soient juridictionnées, c'est un mouvement juridictionnel ancien.

Que les pouvoirs discrétionnaires ne le soient plus, c'est le mouvement même de la "gouvernance".

L'aspect le plus intéressant de cet arrêt, arrêt de cassation qui prend le contrepied de la Cour d'appel, est celui de l'éthique du "bon comportement" et l'éthique des "droits de la défense".

 Pour la Cour de cassation, la question n'est pas de savoir si la personne a fait ou non le comportement justifiant un licenciement, la décision ayant soin de n'en donner aucun indication. C'est plutôt d'essayer de garder une certaine mesure, surtout lorsque c'est la "direction éthique" de l'entreprise qui est déterminante dans la décision finale.

Il convient alors de reprendre le récit à rebours.

  • Les juges ont fondé leur approbation du licenciement en se fondant d'une "façon déterminante" sur le rapport de la "direction éthique" ;
  • La direction éthique n'a tiré ses conclusions "que" de témoignages anonymes ;
  • Cela neutralise la jurisprudence classique (et appliquée par la Cour d'appel) selon laquelle s'il y a des témoignages anonymes, cela ne porte pas atteinte aux droits de la défense, dès l'instant qu'il y a d'autres éléments et que l'ensemble a été débattu par la suite.

 

Mais s'il n'y a que des témoignages anonymes et que cela est "déterminant" et pour l'entreprise et pour le juge du contrôle, alors cela n'est pas admissible.

 

Et qui devrait le savoir, mieux que la direction en charge de l'éthique ? 

July 8, 2018

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Dans son édition du 4 juillet 2018, le Wall Street Journal reproche à Google et à Facebook de "monopoliser le marché des idées.!footnote-1273 

L'article la façon dont ces entreprises utilisent leur puissance pour y parvenir. 

Dans cet article, Greg Ip raconte How Google and Facebook Are Monopolizing Ideas. 

L'on peut argumenter pour savoir si cela est vrai ou ne l'est pas, s'il y a des compensations, si d'autres entreprises pouvaient venir "contester" un tel marché sur lequel se déploient de telles puissances.

L'article part en réalité sur le marché de la publicité et la façon dont les entreprises en question dans l'article, Google et Facebook peut utiliser leur puissance de marché pour bloquer l'accès les entreprises qui demandent à acquérir les prestations. On sait qu'en France l'Autorité de la concurrence a condamné Google en l'astreignant à des obligations comportementales.

Ensuite il vient au fait que ces entreprises concentrent de nombreuses informations numériques, dites "data". 

Désormais les économistes et les juristes se soucient de cette économie des informations numériques, se demandant notamment s'il faut changer le Droit de la concurrence en conséquence ou bien s'il faut inventer un Droit ad hoc.

Il est certain que les industries numériques ont pour outils les informations numériques, voire pour objet celles-ci. 

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Mais rappelons un principe simple, élémentaire et essentielle.

Les "informations" ne sont pas les "idées".

Ce n'est pas parce que les "informations" sont le socle de "l'économie de l'information" que nous sommes dans "l'économie des idées". Non.

Ce n'est pas parce que des entreprises obtiendraient des puissances de marché sur les canaux par lesquels les informations s'écoulent, qu'elles ont les moyens technologiques de construire des méta-données, etc., qu'elles pourraient éventuellement obtenir un "monopole sur les informations" qu'elles auraient un "monopole sur les idées".

 

Ne pas confondre une "information" et une "idée" 

 

Une idée est une information particulière, que la propriété littéraire et artistique avait bien saisi.

C'est ce qui sort d'un être humain, ce que celui-ci concrétisera par un travail, ce par quoi l'être humain se distingue notamment du robot. Cela est expliqué par Alain Supiot dans ses réflexions sur ce qu'est un "travail réellement humain" et par Pierre-Michel Menger sur la notion de "travail créateur".

Or, ces idées qui sont le propre de l'eau, ce "monde des idées", ne constituent pas un marché. Si le Droit protège une personne dont les idées sont exploitées par d'autres d'une façon déloyale c'est parce que le Droit à travers la responsabilité se charge d'éthique et non pas d'un marché.

Les idées que nous avons, nous pourrons toujours les exprimer : cela renvoie à la liberté d'expression et non pas à la liberté d'entreprendre (on sait l'art casuistique et la difficulté avec lesquelles la Cour suprême des Etats-Unis manie les deux, notamment dans le domaine de la publicité, domaine par lequel l'article sur Google et Facebook débute). 

 

Le marché des idées n'existe pas

Le marché des idées n'existe pas. Parce que nous avons la chance de vivre dans des systèmes de liberté politique, les idées que nous avons, ce ne sont ni Google ni Facebook ne peuvent nous les prendre. Il n'est pas pertinent de nous demander s'ils le veulent. 

Parce que tant que nous ne pensons pas le monde réduit à être un marché, que nous ne pensons que nous pensons pas que nos idées n'ont d' "intérêt" à être produites qu'en raison d'une "demande" à les recevoir, qui est la définition du marché" (production d'une offre parce qu'il y a une demande), alors nous aurons des idées libres.

La liberté a une définition tautologique : pourquoi sommes-nous libres ? : pour être libre.

Pourquoi avons-nous des idées ? : pour avoir des idées.

Nous n'avons pas des idées pour avoir des likes et des coeurs.  Nous n'avons pas besoin de réseaux sociaux et de moteurs de recherche pour avoir des idées. 

Il n'est pas besoin d'avoir de "demandes d'idées" pour qu'il y a des "offres d'idées". Il n'y a pas de "marché des idées".

Pourtant on le prend comme principe de base désormais dans tous les articles.

 

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L'article est accessible pour les abonnés au Wall Street Journal. 

On peut en retrouver aussi la description  sur un site public 

July 2, 2018

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Dans un excellent article publié le 28 juin 2018 dans le New York Times, intitulé The Coming Tech Battle, l'auteur qui est banquier observe les stratégies de guerre entre la Chine et les Etats-Unis.

Il souligne que la guerre n'est pas tant celle des tarifs et des importations, mais celle de la technologie. 

Il observe que la Chine a depuis longtemps entamé une stratégie non seulement de capacité mais encore d'indépendance technologique, notamment numérique, dont l'Occident ne semble pas avoir idée et dont il faut se soucier. Car ce ne sont pas les tarifs ou les interdictions sur les flux marchands qui vont l'entraver.

Il conclut : Globalization's champions predicted that borders would continue to fall in at least on area - digital techn and the internet - but China has shown that a determined government can build walls in the virtual sphere, too. 

Et cela renvoie au début de son article où il  décrit une arrivée d'un étranger en Chine où chacun est à la fois parfaitement connecté, ce qui le rend indifférent à l'absence par exemple de Google  et parfaitement surveillé par le pouvoir politique central, ce à quoi il est également indifférent.

A la lecture de cet article, je me suis demandée : Dans cet affrontement technologique où la Chine a les moyens de s'isoler, le Droit peut-il et doit-il faire quelque chose ?

 

Lire ci-dessous

 

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June 27, 2018

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Dans la Collection Cours (Série Droit Privé), je demande le Droit des obligations !

Aussitôt demandé, aussitôt servi !

En effet, la 13ième édition de ce manuel est disponible

En 500 pages aérées et peu alourdies des seules notes de bas de pages nécessaires, c'est classiquement que le Droit des obligations est exposé.

En effet la réforme de cette branche du droit opérée en 2016 et validée en 2018 est avant tout cela : classique.

C'est pourquoi il convient d'exposer tout d'abord les sources et ensuite le régime.

Dans les sources, le lecteur doit passer successivement des actes juridiques, aux quasi-contrats (qui prennent de plus en plus d'importance) pour finir vers la responsabilité civile extra-contractuelle.

Les obligations ne vivant que par leur exécution, la compréhension du "régime" conduit le lecteur des modalités des obligations, à la circulation de celles-ci, pour finir vers leur extension. 

Car qui ne rêve en matière d'obligations que celles-ci finissent par s'éteindre ....

Ainsi, en peu de pages, classiquement - et donc sobrement - écrites, l'on peut s'y retrouver dans un Droit qui a le grand mérite de prétendre garder ses lignes.

 

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June 27, 2018

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Muriel Fabre-Magnan vient de publier un Que Sais-Je sur Le Droit des contrats

Il s'agit de rendre intelligible ce sujet où se sont accumulés tant de détails et tant de pages. Et cela est fait. 

Par 5 mots qui forment les titres des 5 chapitres de l'ouvrage.

Et le lecteur relève l'absence d'un mot dont pourtant l'on souligne l'importance dans tant d'écrits et de discours : le "consentement". Comme Muriel Fabre-Magnan a raison.

 

I. LES 5 MOTS PAR LESQUELS MURIEL FABRE-MAGNAN RENDE COMPTE DU DROIT DES CONTRATS

La liberté. C'est le principe premier. L'auteur le rappelle. 

La volonté.

L'obligation.

La loi.

La justice.

II. LE MOT QUE MURIEL FABRE-MAGNAN PREND SOIN DE TAIRE : LE "CONSENTEMENT

 

June 21, 2018

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Dans sa série d'émissions consacrée à L'Histoire de la Justice, France Culture a consacré le 19 juin 2018 une émission à l'Épuration, à travers celle qui suivit la fin de la Seconde Guerre Mondiale , cette "épuration" débutant dès avant et suivant des procédures juridictionnelles qui se mettent en place en 1944 (après de terribles expériences  "tribunaux populaires") , procédures qui marquent souvent la fin des "Empires". 
 
On y entend les deux auteur François Rouquet et Fabrice Virgili, de l'ouvrage qui vient de paraître sous forme ramassée : Les Françaises, les Français et l'épurations : 1940 à nos jours
 
Pour illustrer leurs propos, l'émission donne à entendre un éditorial de 1944 qui met en garde contre ce qui serait pour lui une sorte de perversion de la justice, si les juges en venaient à prendre en considération ce que diraient les "collaborateurs" qui vont se prévaloir de faits de "résistance" pour contrebalancer des faits de "collaboration", l'orateur  avertissant que les juges ne doivent pas être "dupés" par un tel jeu qui consiste à engranger par avance des faits pour mieux atténuer une peine, alors que la peine doit être implacable.
 
Les intervenants reprennent plus tard dans l'émission le propos sous l'angle de "l'indulgence" : savoir si l'on doit être ou non l'indulgence. 
Mais quand on est juriste et qu'on a au fond de son coeur le principe du contradictoire qui conduit à donner à priori pertinence à tout fait que la personne que l'on juge, qu'elle soit innocente ou coupable, met dans le débat, l'on ne peut être que glacé d'un tel discours.  Car ce discours ne demande pas un procès, il demande des condamnations. Et cela n'est pas la même chose. Ce n'est que pour les procès que le Droit est requis, pas pour le prononcé de condamnations. 
 
Mais l'audition de cet extrait ne sembla pas glacer la discussion. Sans doute parce que dans leur discussion si intéressante (par exemple dans la "qualification" du fait de collaborer), les intervenants ne semblent pas donner une pertinence propre à  la perspective juridique ou plus spécifiquement  juridictionnelle. 
 
Or, un juge qui ôte toute pertinence à un fait parce qu'il est mandaté pour ne demander des comptes que sur un autre "type" de faits - ici les faits de "collaboration" et non pas les faits de "résistance" est un juge structurellement partial.
 
Dans l'émission le parallèle a été fait avec le procès de Nuremberg. Mais dans le Procès de Nuremberg, procès fondateur de la justice internationale, alors même que la "cause était entendue", les faits évoqués par les uns et les autres ont été mis dans le débat. 
 
Comme l'ont souligné les intervenants dans cette émission et comme ils le développent dans leur ouvrage, dans les 350.000 procès de l'épuration, les juges et les jugés se connaissaient. La froideur de la Justice n'a donc pu jouer comme elle a joué à Nuremberg. Ils ont utilisé le bon terme technique : c'était une justice de "proximité"...  Il est d'ailleurs remarquable que la paisible "justice de proximité", renaissance de la "justice de paix", a été contestée devant le Conseil constitutionnel puis l'expérience délaissée, car cette proximité n'est pas forcément un gage de justice. 
 
L'essence du débat se retrouve  dans le dernier extrait sonore de cette émission : dans un débat qui se déroule en 1946 de 4 minutes qui porte sur la possibilité de rendre justice lorsqu'il ne s'agit que de satisfaire la haine. Et l'un dit qu'il "faut bien en passer par là puisqu'il faut parfois faire de la "chirurgie sociale" (ce qui rappelle la théorie de la défense sociale), tandis que l'autre répond que jamais une balle dans la tête ne peut être de la Justice. Et qu'il suffit bien de 4 minutes pour le dire. 
 
Oui, parce que la Justice n'est justement pas une machine chirurgicale, telle que Kafka la décrite dans La colonie pénitentiaire, elle est aveugle. Ce n'est pas un reproche à lui faire, c'est sa définition même.  Et parce qu'elle est aveugle, elle prend en considération les faits avancés par celui qui comparaît devant elle. Même s'il s'agit d'un coupable, d'un stratège, d'un épouvantable personnage ayant commis des faits abominables : la procédure n'est pas un dispositif qui ne protège que les innocents. 
 
Si la justice cesse d'être "aveuglée", elle devient alors au mieux un mode d'exécution.
 
Mais la justice n'est pas divine, elle n'est qu'humaine. Les juges ont donc des corps, des histoires personnelles, des âmes et des sentiments, des voisins et des comptes personnels à régler. La statue qui représente la Justice a donc des yeux, elle n'est en rien naturellement aveugle. Pour que la justice soit "aveugle" au sens de l'impartialité, ce qui est la base de la Démocratie et de l'Etat de Droit gardée par la Constitution, elle doit bien être "aveuglée" : par le bandeau dont la procédure lui recouvre les yeux. Ce n'est pas un effet de nature, mais un effet de procédure qui concrétise la définition même de la procédure et le droit de chacun à un "tribunal impartial", dont la Constitution est garante. 
 
Comment faire alors pour qu'étant ainsi "aveuglée", la Justice n'en devienne pas mécanique par la distance que lui imposent les règles de tous sentiments ? 
C'est précisément que tout sentiment n'en est pas exclu : le "sentiment de justice" demeure au coeur du procès. C'est lui qui fonde tout procès et exclut que celui soit rendu par des machines. Car le sentiment de justice, contrairement à la haine ou à l'amour, n'est pas une passion : c'est lui-même une méthode dont le cas du "bon juge magnaud" fût exemplaire, puisqu'il ne peut s'exprimer que par des procédures et des motivations expresses (ce qui fût le cas à Nuremberg).
 
 
 
L'Histoire nous le rappelle, deux extraits sonores nous le disent en quelques minutes. 
 
Merci.
 
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June 12, 2018

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Comme un professeur faisant une synthèse d'un colloque, le Comité d'Ethique a publié le 1ier juin 2018 une synthèse des débats qu'il a organisés autour de la prochaine révision des lois de bioéthiques.

Dans un rapport très bien écrit, on y trouve toute la rhétorique professionnelle. Il précise que cette synthèse ne constitue pas un avis, qu'il y est parfaitement "impartial" et "objectif".  Il donnera son avis en septembre, pour l'instant il laisse la parole aux autres. C'est ainsi qu'il peut émettre son opinion dès maintenant sans qu'on puisse en débattre puisqu'il se contente de faire un "rapport de synthèse".

La méthodologie est exposée, faisant référence à l'éthique de la discussion, des experts ayant été chargés de veiller à la "neutralité du propos" (p.7).

L'exercice de synthèse est très clairement mené, même s'il semble que la rédaction n'ait pas été menée par la même main suivant le thème, le style différant suivant les chapitres. En revanche le traitement est toujours le même. Pauvre Droit. Il est toujourst ramené à être le "cadre légal et réglementaire". Cela ne serait que cela le Droit : un ensemble de textes, et rien d'autre. Et effectivement ne sont mentionnés que les lois et les articles des différents Codes applicables. Il est certain qu'ainsi c'est plus clair. Mais c'est aussi si faux : même les non-juristes se doutent que le Droit s'exprime par des principes qui ont été le plus souvent édictés par des grandes décisions de justice. La description par exemple du Droit applicable aux données de santé est si rétrécie par cette réduction à un "cadre légal et réglementaire.

Les définitions sont d'ailleurs souvent tautologiques. Par exemple, qu'est-ce qu'un "consentement" ? Il est vrai que la question est très difficile et qu'il est difficile de définir "objectivement" le consentement. L'on comprend donc pourquoi le consentement est défini dans ele glossaire comme é ant un consentement (p.84): Consentement : dans le cadre médical, toute personne doit être présumée capable a priori de recevoir des informations et de donner un consentement "libre et éclairé" à un acte médical qu'on lui propose, à moins qu'il n’ait été établi que cette capacité lui faisait défaut. L'information doit être « loyale, claire et appropriée ». Il faut pouvoir comprendre (clarté de l'entendement ou intellect) et pouvoir se déterminer librement (autonomie de la volonté).". On ne peut pas définir une notion par ses attributs (libre et éclairé). L'on ne sait donc pas ce qu'est un "consentement". Mais l'on ne peut pas en faire reproche au CNCE, car il est vrai que c'est une notion si difficile à appréhender. 

Pour ne prendre que la fiche consacrée au thème "Procréation et société", dont le CNCE souligne dans son introduction qu'il ne relève pas de la bioéthique, affirmation que pour ma part je n'ai pas compris car la filiation me semblait au coeur même de la bioéthique.

Sur la GPA, la question est correctement retranscrite. Elle l'est dans ces termes :

" La crainte qu’une évolution législative sur l’AMP n’ouvre la voie à la gestation pour autrui en raison d’une revendication d’égalité de traitement des couples d’hommes est récurrente. Certains participants défendent le fait que des mères porteuses peuvent s’inscrire dans une démarche véritablement altruiste. Pour d’autres, c’est toujours une marchandisation, voire un esclavage et, en outre, elle induit un risque d’effets psychiques délétères sur celle qui porte l’enfant et également ultérieurement sur l’enfant lui-même quant à son origine qui a nécessité une gestation par une autre femme que sa mère d’intention. Le risque d’eugénisme et d’avoir « un enfant sur catalogue » est également mentionné. Dans certains débats, la greffe d’utérus pour les femmes qui en sont Page 110 dépourvues est jugée préférable à la GPA. Concernant les enfants nés par GPA à l’étranger, la régularisation à l’état civil français des enfants déjà nés est demandée par certains, de même qu’une sanction pénale des parents ayant eu recours à des mères porteuses est réclamée par des participants. "

De la même façon, les "pistes de discussion" (p.116-117) sont clairement restituées. La conclusion est neutre : "2. La possibilité d’autoriser le recours à une GPA est rejetée de façon massive lorsqu’il s’agit d’une demande sociétale ; la crainte répétée est qu’une ouverture de l’AMP entraîne inéluctablement l’autorisation de la GPA. La possibilité qu’une gestation pour autrui puisse offrir une réponse dans certaines indications médicales exceptionnelles a été soulevée. Le souhait qu’une réflexion collective sereine sur le sujet puisse être organisée était bien présent.(p.125).

C'est d'une façon plus étonnante que sont mentionnés comme étant  "Les points de droit" la question suivante : "Une interrogation exprimée est celle de la difficulté de légiférer sur un droit aussi intime que celui qui touche à la procréation, et le manque de critères pour le faire. Certains ont souligné que l’infertilité, quelle qu’en soit l’origine, avait un impact au-delà du couple, sur l’ensemble de la famille. ".

Réduire à cela les "points de droit", alors que l'ensemble remet en cause tout le droit : non seulement toute la filiation - qui est le socle des structures sociales - mais encore le statut de la Personne - qui est ce pourquoi le Droit a été institué, empêché qu'elle soit engendré afin d'être cédé, c'est montrer qu'il y a une incompréhension de ce qu'est le Droit. 

Or, dans ces questions où le désir, la technique et la rencontre de l'offre et de la demande fluidifiée par la capacité financière des uns et le besoin d'argent des autres sont naturellement à l'oeuvre, n'est-ce pas une bonne compréhension du Droit, et non pas du "cadre légal et réglementaire" qui est requis ? 

June 6, 2018

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La Chambre criminelle a rendu son arrêt Paul X le 30 mai 2018 pose que toute peine doit être motivée, même les peines contraventionnelle.

Elle pose donc un principe et s'appuie pour cela sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui avait de la même façon et avec la même fermeté posé le caractère fondamental du principe de motivation.

Avec pragmatisme, la Chambre criminelle pose qu'une telle solution, de fait nouvelle, ne s'imposera qu'à l'avenir. Le juge sait qu'il est créateur de droit : ses revirements ne valent donc que pour l'avenir et il convient de ne pas frapper l'ordre juridique avec l'inconvénient de la fiction sous laquelle nous vivons et selon laquelle le juge n'est pas créateur de Droit ..., l'article 5 du Code civil continuant d'être ménagé (surtout dans les amphithéâtres). 

L'on mesure ainsi et avec une grande satisfaction deux choses :

 

- l'heureuse articulation entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation

En effet, par une décision du 2 mars 2018, le Conseil constitutionnel a posé que "toute peine doit se justifier"

La Chambre criminelle le reprend de la décision du Conseil constitutionnel rendue en mars 2018

De la même que la théorie politique de la "souveraineté" des jurys d'assises n'avait pas alors arrêté le Conseil constitutionnel, le caractère relativement faible des contraventions, et au regard de l'acte incriminé et au regard de la peine encourue, n'a pas suffi à la Cour de cassation pour écarter le principe de motivation. 

Il est formulé par la Cour, dans des termes similaires à la façon dont l'expriment désormais toutes les hautes juridictions européennes et dans des termes très généraux : "Toute juridiction qui prononce une peine d’amende ... doit motiver sa décision au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges.

Dès l'instant qu'il n'y a pas de raison d'exclure les contraventions, la Cour de cassation insère les peines contraventionnelles pour affirmer : "Toute juridiction qui prononce une peine d’amende, y compris en matière contraventionnelle,  doit motiver sa décision au regard des circonstances de l’infraction, de la personnalité et de la situation personnelle de son auteur, en tenant compte de ses ressources et de ses charges". 

 

- la montée en puissance du principe de motivation.

La question de savoir comment les pouvoirs sont légitimes est plus que jamais posée, dans des systèmes de "démocraties illibérales". 

Comme la légitimité Ex Ante est difficile, la légitimité procédurale de type Ex Post monte en puissance : la motivation étant une façon de démontrer que l'on a pris en considération la situation.

Cela montre que les faits sont de plus en plus puissants par rapport à la règle "pure".

Cela montre que le "contradictoire", c'est-à-dire la logique consistant à prendre en considération au terme d'un débat les différents éléments, notamment factuels, débats dont la motivation est la trace, est le premier principe d'un système juridique, lequel vient désormais en appui premier des systèmes politique.

 

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